¿Es adecuada la Ley 20/2021 para reducir la temporalidad en el sector público?

Recientemente las Administraciones Públicas y, en concreto, las entidades locales se encuentran en una situación de necesaria e ineludible transformación y modernización.

Así, en materia de recursos humanos, los funcionarios interinos y la temporalidad en el sector público han sido el foco de multitud de pronunciamientos judiciales a nivel europeo y, también por parte de los tribunales españoles.

Para comenzar el análisis del régimen jurídico actual de los funcionarios interinos, debemos partir, con carácter general, de lo dispuesto en el art. 103 de la Constitución Española de 1978 -CE-, que indica:

• “1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”

Para alcanzar todos estos objetivos y mejorar en la calidad de la prestación de los servicios públicos, es necesario que las administraciones cuenten con una idónea gestión de sus recursos humanos.

Dichos recursos humanos son conocidos como empleados públicos, destacando el art. 23.2 CE que propugna el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos; precepto que debe ser completado por lo dispuesto en el art. 55 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, que determina que las Administraciones públicas han de seleccionar a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y, entre otros, transparencia; imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección e independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de dichos órganos.

Entre los empleados públicos, encontramos la figura de los funcionarios interinos, cuyo régimen jurídico ha sido modificado como consecuencia de las diversas reclamaciones realizadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- para frenar el abuso de la temporalidad, resultando en la aprobación del RD-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público y, posteriormente, la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Por ello, las entidades locales se han visto presionadas a regularizar y estabilizar a sus funcionarios interinos mediante la realización de los respectivos procesos de estabilización, que tantas dudas ofrecen cuando se llevan a la práctica dadas las diversas circunstancias que pueden darse.

Ahora que la mayoría de ayuntamientos han finalizado sus respectivos procesos o bien, se encuentran ya en los últimos meses para ello, analizamos la situación junto a los últimos pronunciamientos judiciales.

Igualmente, podemos hacer una breve referencia a las diferentes causas del abuso de la temporalidad. Entre otras, podemos indicar la concatenación de contratos resultando en fraude de ley, la ausencia de convocatoria de las plazas que se encuentran vacantes debido a la falta de tasa de reposición de efectivos (en ocasiones de 0, especialmente en pequeños municipios) o una deficiente gestión de los recursos humanos en aquellos ayuntamientos en los que deciden no publicar alguna plaza vacante en la respectiva OEP y continuar con su cobertura provisional.

Por ello, actualmente nos encontramos en las administraciones, sobre todo la local, ante un gran número de empleados de carácter temporal siendo un gran problema en varios ámbitos, pudiendo llegar a serlo incluso en la prestación de los servicios.

Dichas situaciones irregulares han provocado cambios normativos y han sido el foco de diversos fallos judiciales, siendo objeto de estudio concreto las recientes sentencia del TJUE de 13 de junio de 2024 y del TS de 29 de abril de 2024.

En virtud de la atribución competencial prevista en el art. 149.1.18º CE, los funcionarios interinos se encuentran regulados en el art. 10 TREBEP. Así, la regulación de este tipo de personal se ha visto modificada como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad.

Con carácter introductorio, siguiendo el art. 8 TREBEP, podemos clasificar los empleados públicos en funcionarios de carrera, funcionarios interinos, personal laboral y personal eventual.

En lo que interesa al presente artículo, son funcionarios de carrera aquellos que, mediante nombramiento legal, mantienen una relación regulada por el derecho administrativo vinculados a una Administración Pública que ofrecen servicios remunerados con carácter permanente. En cambio, los funcionarios interinos son aquellos que, por razones de necesidad y urgencia, realizan funciones propias de los funcionarios de carrera cuando se den los supuestos previstos en el art. 10 TREBEP.

Observamos, pues, que la primera modificación efectuada por el RD-Ley 14/2021 en el régimen de los interinos fue la introducción en el primer apartado del “carácter temporal”, así como la inclusión de tiempos máximos durante los cuales se puede realizar el nombramiento; reforzando así su carácter provisional (a diferencia de los funcionarios de carrera).

Concretamente, los funcionarios interinos son nombrados como tales cuando:

• - Existan plazas vacantes y no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera, por un máximo de tres años.

• - Lo requiera la sustitución transitoria de los titulares, únicamente durante el tiempo que sea necesario.

• - Sea necesario la ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años.

• - Exista un exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de nueve meses.

Destaca la nueva regulación que el fin último de los nombramientos será la cobertura inmediata del puesto de trabajo que, en ningún caso, tendrá como resultado el reconocimiento de la condición de funcionario de carrera, la cual se adquiere a través de la superación de los respectivos procedimientos de selección.

Por último, la relación con la Administración finalizará sin derecho a compensación (art. 10.3 TREBEP):

• - Por la cobertura del puesto por personal funcionario de carrera.

• - Por razones organizativas.

• - Por la finalización del plazo autorizado expresamente recogido en su nombramiento.

• - Por la finalización de la causa que dio lugar a su nombramiento.

Teniendo en cuenta que, una vez pasen tres años desde el nombramiento, indica el TREBEP que terminará la relación con el interino, y la vacante solo podrá ser cubierta por un funcionario de carrera, salvo que el proceso quede desierto, pudiéndose realizar otro nombramiento de personal funcionario interino. Además, se prevé la permanencia del interino en la plaza que ocupa siempre y cuando se haya publicado la convocatoria dentro del plazo de los tres años y se resuelva siguiendo el art. 70 TREBEP.

Como consecuencia, con carácter general, el nombramiento como funcionario interino por vacante no tendrá una duración más allá de los tres años, salvo lo previsto con anterioridad.

Por todo ello, de la redacción del TREBEP queda claro el carácter temporal de dichos funcionarios. Sin embargo, en la práctica, este régimen se ha utilizado de forma abusiva en muchas ocasiones generando una sucesión de nombramientos en la misma persona como funcionario interino utilizándose para necesidades estables o permanentes y no puntuales o temporales.

Como resultado del abuso de la temporalidad, en ocasiones los nombramientos o contratos temporales se han convertido en una forma normal u ordinaria de acceso a las Administraciones Públicas y no en una forma excepcional.

Por último, indicar que no solamente la Ley para la reducción de la temporalidad modificó el régimen relativo a los interinos, sino que también añadió un tercer apartado al art. 11 TREBEP, en relación a la selección del personal laboral, que se regirá por los principios de igualdad, mérito y capacidad y, en el caso de personal laboral temporal, se añade el principio de celeridad.

En primer lugar, sobre la constitucionalidad de los procesos de estabilización se pronuncia la sentencia del TC de 2 de junio de 2003, indicando que el objeto de estabilizar o consolidar el empleo público que tiene carácter temporal no podrá considerarse, anticipadamente, constitucionalmente ilegítima. Teniendo en cuenta que la estimación como mérito de la experiencia o la antigüedad no puede tener carácter desproporcionado, arbitrario o irrazonable con la finalidad de consolidar el empleo.

Como instrumento para poner fin al abuso de la temporalidad y estabilizar aquellas plazas que llevaban ocupándose de forma interina años, se crearon los procesos de estabilización. Así, en este apartado procedemos a un breve estudio sobre las cuestiones más relevantes de la norma.

De esta manera, los procesos de estabilización de empleo han sido regulados de forma excepcional por la Ley 20/2021 de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Por medio de la aprobación de la Ley, se pretende que la tasa de cobertura temporal se sitúe por debajo del 8% en las Administraciones. La Ley contiene dos procesos de estabilización de empleo, uno previsto en el art. 2 y otro en la disp. adic. 6.

Es decir, el art. 2.1 de la Ley 20/2021 contiene la autorización de una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal, incluyendo las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.

Por otro lado,la disp. adic. 6 de la Ley 20/2021 incluye una convocatoria excepcional y, por una sola vez, por el sistema de concurso, de las plazas que cumplan con los requisitos precedentes pero que hayan estado ocupadas ininterrumpidamente de forma temporal con anterioridad al 1 de enero de 2016. No debemos olvidar que el concurso tiene carácter excepcional y según el art. 61.6 TREBEP, solo podrá aplicarse cuando lo prevea una Ley (lo cual se cumple con lo indicado en la Ley 20/2021).

En cuanto a la valoración de la experiencia como mérito, traemos a colación la sentencia del TS de 25 de enero de 2021 que indica lo siguiente:

• “Conviene tener en cuenta, antes de nada, que la denominada "consolidación de empleo temporal" tiene por objeto alcanzar una razonable estabilidad en el empleo público respecto de aquellos que llevan un periodo de tiempo, más o menos extenso, desempeñando las tareas propias de un empleado público. El instrumento para llegar a dicha estabilidad es la realización de unas pruebas selectivas en las que se tome en consideración, en mayor o menor grado, pero siempre respetando la proporcionalidad, el tiempo desempeñado en dicha función pública”.

En otro orden de cosas, algunos autores critican que, en algunas administraciones, a través de los procedimientos de estabilización, se han realizado convocatorias “a medida” para aquellos trabajadores que venían ocupando la plaza de forma temporal, otorgando mayor puntuación a aquellos empleados que prestaban sus servicios en la Administración convocante; quedando, por ende, en desventaja los que no han trabajado en el ente convocante del proceso.

Respecto de la valoración del tiempo de servicios prestados en las Administraciones Públicas, existe un criterio orientativo, no vinculante, expuesto en Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública sobre las orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la Ley 20/202 en la que se indica que se podrá tener en cuenta, especialmente, la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente en la Administración convocante o a la que se desea acceder.

Sin embargo, en este punto, existen discrepancias entre los autores que consideran correcta esta valoración y aquellos que opinan que ofrece una dudosa legalidad. En este punto, recordamos la sentencia del TS de 24 de junio de 2019 en la que declara el Alto Tribunal que, en un concurso de méritos, no resulta arbitrario valorar de distinto modo la experiencia adquirida en las diferentes Administraciones Públicas, salvo que se acredite que las funciones realizadas sean las mismas. Asimismo, señala la sentencia que no existe ningún precepto que obligue a tratar del mismo modo aquellos servicios que hayan sido prestados en los ayuntamientos que los servicios prestados en las administraciones de las comunidades autónomas. No obstante, del tenor literal de la sentencia, el Tribunal hace referencia a “ayuntamientos”, con carácter general, y no se refiere a ayuntamientos concretos.

Se debe tomar en consideración que las bases que regulen este tipo de procedimientos no pueden establecer diferencias en la valoración de los méritos entre los participantes cuando no exista una justificación objetiva, razonable y proporcionada.

Así, por ejemplo, en un puesto de estabilización de administrativo, para valorar de forma diferente la experiencia en puestos de la Administración convocante respecto de otras, deberá justificarse en atención a las funciones realizadas. En caso contrario, podríamos encontrarnos ante el error de querer estabilizar a las personas que venían ocupando las plazas y no las plazas en sí mismas.

En otro orden de cosas, la propia norma establece unos plazos máximos en los que deberá llevarse a cabo dicho proceso, en su art. 2.2 de la Ley 20/2021:

• “2. Las ofertas de empleo que articulen los procesos de estabilización contemplados en el apartado 1, así como el nuevo proceso de estabilización, deberán aprobarse y publicarse en los respectivos diarios oficiales antes del 1 de junio de 2022 y serán coordinados por las Administraciones Públicas competentes.

• La publicación de las convocatorias de los procesos selectivos para la cobertura de las plazas incluidas en las ofertas de empleo público deberá producirse antes del 31 de diciembre de 2022.

• La resolución de estos procesos selectivos deberá finalizar antes del 31 de diciembre de 2024”.

Observamos que el artículo se pronuncia de forma tajante sobre los plazos pero, ¿tenemos claro qué plazas tienen carácter estructural? ¿Cuáles serán las consecuencias de no haber aprobado y publicado antes del 1 de junio de 2022 las ofertas de empleo? ¿Existen consecuencias si no se han publicado las convocatorias antes del 31 de diciembre de 2022? ¿Habrá algún efecto negativo si no se resuelven los procesos antes del 31 de diciembre de 2024?

La disp. adic. 4ª de la Ley 20/2021 exige de expresamente que las Administraciones Públicas, también la local, aseguren el cumplimiento de los plazos previstos adoptando las medidas correspondientes para que los procesos se desarrollen de forma ágil.

Por ello, en principio la norma no contiene repercusiones derivadas de dichos incumplimientos, por lo que no sabemos si se producirán incidencias significativas de la vulneración de los plazos previstos. No olvidemos que, siguiendo la sentencia del TS de 21 de mayo de 2019, el plazo “improrrogable” de 3 años previsto en el art. 70.1 TREBEP en relación a la ejecución de la oferta de empleo público se considera de esencial, pudiendo tener consecuencias su incumplimiento, como es la caducidad de la misma. Por lo que solo queda imaginar qué deparará el futuro cuando llegue a término el plazo máximo previsto en la normativa.

Otra de las cuestiones que más problemas ofrece en el quehacer diario de las Administraciones Públicas es la compensación económica prevista en el art. 2.6 de la Ley 20/2021:

• “6. Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

• En el caso del personal laboral temporal, dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.

• La no participación del candidato o candidata en el proceso selectivo de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso”.

En este sentido, Ley 20/2021 introduce una disp. adic. 17ª en el TREBEP, que se pronuncia de la misma manera en cuanto a la compensación económica que corresponde por la no superación del proceso de estabilización.

Esta compensación económica se trata de una importante novedad para los funcionarios interinos, ya que el fin de la relación de interinidad no daba lugar a ningún tipo de indemnización produciéndose por las causas del art. 10.3 TREBEP; a diferencia de lo que sucede con los trabajadores en régimen laboral cuya indemnización se prevé con carácter general en el RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-.

Por tanto, una vez se convoca el proceso, si la plaza no se cubre por la persona que la venía ocupando, podemos diferenciar dos situaciones:

• - Que no se cubra por esa persona porque no se ha presentado al proceso de estabilización, en cuyo caso el precepto nos indica que no tendrá derecho, en ningún caso, a la compensación.

• - Que la persona se haya presentado al proceso de estabilización y no lo haya superado, en cuyo caso acudimos al art. 2.6 de la Ley.

Podemos observar que la finalidad de la norma es que se dé la compensación económica a aquel trabajador que se encontraba contratado de forma interina o laboral de la que se ha abusado de la relación de temporalidad (plazas ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020) y, finalmente, no supera el proceso convocado, viendo finalizada su relación con la Administración. Es por ello, que se viene diciendo que se estabilizan las “plazas” que cumplan los requisitos dispuestos en la Ley y no las personas que las venían ocupando, pudiendo superar el proceso otra distinta.

Es decir, como “sanción” a las Administraciones Públicas que han abusado de la relación de interinidad la norma prevé la compensación económica al trabajador por la no superación del proceso de estabilización.

Pero, ¿qué pasa si la persona que realizaba sus funciones como interino se presenta a varios procesos de estabilización, superando uno que no es el suyo? ¿Procederá en este caso compensación económica? Existen dudas acerca de si se considera que el interino ha visto finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso o, por el contrario, aunque finaliza su relación de interinidad, al superar otro proceso, se produce un nuevo nombramiento o una nueva contratación con carácter fija sin que se vea finalizada su relación con la Administración.

Otra de las curiosidades que encontramos en la Ley 20/2021, es el régimen que resulta de aplicación a los procesos. Siguiendo su disp. adic. 1.3 de la Ley 20/2021 se dispone que no resultará de aplicación a los procesos selectivos de estabilización los arts. 8 y 9 del RD 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el Procedimiento de Selección de los Funcionarios de Administración Local relativos al contenido mínimo de las pruebas teóricas y prácticas, sino que se regirán por el art. 2 de la Ley 20/2021; a diferencia de lo que sucede con el resto de procesos convocados en el ámbito local a los que les resulta de aplicación dichos preceptos.

Por otro lado, no en pocas ocasiones, aquellas personas que quedan primeras en el proceso selectivo de estabilización, toman posesión e, inmediatamente, solicitan una excedencia por ocupar ya otro puesto de trabajo en otra administración; quedando, por tanto, vacante la plaza de nuevo cubriéndose de forma provisional hasta la nueva cobertura definitiva, siendo esta la situación que la nueva Ley pretende evitar.

Después del breve estudio realizado de la norma, nos preguntamos, ¿es realmente útil esta Ley para acabar con la temporalidad en el sector público?

Como a continuación veremos, el TJUE considera que las medidas previstas en la Ley 20/2021, como son las convocatorias extraordinarias y las compensaciones económicas, no son adecuadas para acabar con el abuso de la temporalidad; pues no son medidas proporcionadas, efectivas y disuasorias que permitan sancionar el exceso de temporalidad, proponiendo una adecuada y controvertida solución que deberá ser analizada por el TS.

Finalmente, debemos tener en consideración, la diversidad de Administraciones Públicas existentes, enfatizando en el ámbito de las entidades locales, lo cual trae como consecuencia multitud de situaciones que pueden darse cuando los operadores jurídicos pretenden aplicar la normativa. Es decir, nos encontramos ante multitud de plazas a las que se les aplica la Ley 20/2021, con multitud de aspirantes y muchos problemas a solucionar en las entidades, pluralidad de controversias, que, en muchas ocasiones, no tienen una solución prevista ni jurisprudencia al respecto.

En primer lugar, el foco del problema lo encontramos en los diversos nombramientos y contrataciones temporales producidos en fraude de ley (no con carácter eventual sino realizándose para necesidades permanentes) realizados en las Administraciones Públicas españolas.

Así, la jurisprudencia del TJUE que impulsa la estabilización tiene como punto de partida el análisis de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, concretamente, las cláusulas 4 y 5; relativas al principio de no discriminación a los trabajadores temporales respecto a los fijos y a las medidas para impedir la utilización abusiva de los contratos temporales, respectivamente.

Entre ellas, podemos destacar la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 que fija que el contrato de interinidad pueda durar más de tres años, siempre y cuando no exista una conducta fraudulenta y su duración no resulte inusualmente larga.

Igualmente, el TS en sentencia de 23 de noviembre de 2020 concluye que el cese de un funcionario interino, con una relación de servicios durante siete años y unos meses, no da derecho a indemnización de 20 días por año de servicio.

No obstante, todo cambia tras la sentencia del TJUE de 13 de junio de 2021 que resuelve en su apartado 88 que la normativa nacional no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada. Añadiendo que, consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada (apartado 93 de la sentencia).

Esta sentencia TJUE da origen a la sentencia del TS de 28 de junio de 2021 en la que el Alto Tribunal precisa y rectifica su doctrina.

En este sentido, el pleno del TS precisa su doctrina sobre la duración del contrato de interinidad por vacante en el sector público en el sentido de considerar que su duración máxima será la del tiempo que duren los procesos de selección para cubrir la vacante conforme a lo dispuesto en su normativa legal o convencional específica y, a falta de previsión, la Sala entiende, con carácter general, que una duración superior a tres años debe considerarse injustificadamente larga, lo que comportará que el trabajador interino pase a ostentar la condición de indefinido no fijo.

Respecto a la reinterpretación realizada por el Tribunal, indica:

• “esta Sala entiende que, a tenor de los dispuesto en la referida sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 y en otras que han interpretado algunos preceptos del Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 199/70/CE [ SSTJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16), de 21 de noviembre de 2018, ( de Diego Porras, C-619/175), de 19 de marzo de 2020 ( asuntos acumulados C-103/18 y C-429/2018) y de 11 de febrero de 2021 , (M. V. y otros C-760/18)], resulta necesario efectuar una nueva reflexión sobre algunos aspectos de nuestra doctrina y, especialmente, sobre las circunstancias de su aplicación en los términos que seguidamente se expondrán”

Concluyendo lo siguiente respecto al abuso de la temporalidad:

• “una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo”

Como consecuencia de estas exigencias del TJUE reflejadas en sus propios pronunciamientos judiciales y, posteriormente, por el TS, se aprueban el RD-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Sin embargo, la reciente la sentencia del TJUE de 13 de junio de 2024 analiza la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada en relación a si la Ley de estabilización cumple con dicho precepto.

Es decir, la sentencia del TJUE analiza si la convocatoria de los procesos de estabilización y la compensación económica son medidas adecuadas para reducir la temporalidad que venía produciéndose en las administraciones.

La sentencia indica:

• “la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional conforme a la cual el abuso en la utilización de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada en el sector público se produce cuando la Administración Pública en cuestión no cumple los plazos que el Derecho interno establece para proveer la plaza ocupada por el empleado público temporal de que se trate, por cuanto, en semejante situación, esos sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada cubren necesidades de esa Administración que no son provisionales, sino permanentes y estables”

Es decir, deberán respetarse los plazos previstos en la legislación, encontrándonos, en caso contrario, ante un abuso de la contratación.

Asimismo, la sentencia del TJUE rechaza la jurisprudencia del TS y la normativa nacional que, como hemos indicado con anterioridad, contemplan medidas como el mantenimiento del empleado hasta la resolución de los procesos y el abono de una compensación económica derivada del abuso, concluyendo:

• “Mediante las cuestiones prejudiciales primera y tercera en el asunto C 331/22 y mediante las cuestiones prejudiciales primera y séptima a duodécima en el asunto C 332/22, que procede examinar conjuntamente y en segundo lugar, el juzgado remitente pregunta, en esencia, si la cláusula 5 del Acuerdo Marco, a la luz de los principios de equivalencia, de proporcionalidad y de reparación íntegra del perjuicio sufrido, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia y a una normativa nacionales que contemplan como medidas para sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, respectivamente, el mantenimiento del empleado público afectado hasta la convocatoria y resolución de procesos selectivos por la Administración empleadora y la convocatoria de tales procesos y el abono de una compensación económica con un doble límite máximo en favor únicamente del empleado público que no supere dichos procesos”

Avisando, en el apartado 58 de la sentencia que:

• “En este contexto, es preciso recordar que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, tarea que incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco (véase la sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, C 726/19, EU:C:2021:439, apartado 50 y jurisprudencia citada)”. Recordándose con posterioridad en el apartado 70.

Sin embargo, pese a esta precisión realizada, posteriormente, el TJUE indica que, aunque no se puede pronunciar al respecto, sí puede “orientar” a estos órganos jurisdiccionales nacionales.

Igualmente, la sentencia del TJUE critica la normativa nacional al determinar que, con la posibilidad prevista en el art. 10.4 TREBEP de que el funcionario interino pueda permanecer de forma excepcional en la plaza siempre y cuando, en el plazo de tres años, se haya publicado la convocatoria y se resuelva siguiendo los plazos del art. 70 TREBEP, entraña el riesgo de utilización abusiva de sucesivos contratos, en el caso de que no se cumpla la obligación legal de ocupar de forma definitiva las plazas.

Recordando que, al no contener la cláusula 5 del Acuerdo Marco sanciones especificas en caso de abuso de la temporalidad, le corresponderán a las correspondientes autoridades nacionales (regulándose en los respectivos ordenamientos jurídicos internos) adoptar las medidas que consideren necesarias debiendo ser éstas proporcionadas, efectivas y disuasorias.

En cuanto a los procesos selectivos de estabilización previstos en la Ley 20/2021, el TJUE indica, en el apartado 76 de la sentencia, lo siguiente:

• “aun cuando la convocatoria de procesos selectivos ofrece a los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada la oportunidad de intentar acceder a la estabilidad en el empleo, ya que, en principio, pueden participar en dichos procesos, tal circunstancia no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de esas sucesivas relaciones de servicio de duración determinada. En efecto, esos procesos, cuyo resultado es además incierto, también están abiertos, en general, a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C 103/18 y C 429/18, EU:C:2020:219, apartado 100)”.

Concluyendo el TJUE que:

• “dado que la convocatoria de dichos procesos es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de relaciones de servicio de duración determinada, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones ni para eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión. Así pues, no parece que permita alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco”.

Por todo lo expuesto, observamos que el TJUE considera que el legislador español no ha cumplido con el objetivo previsto en la cláusula 5 del Acuerdo Marco al regular en la Ley 20/2021 las convocatorias de los procesos de estabilización, ya que se pueden presentar no solamente aquellas personas que han estado en una relación abusiva con la Administración, sino también otras personas que no han sido víctimas de tal abuso, sin que se considere una sanción adecuada para la utilización abusiva de la relación de interinidad.

Si bien, la sentencia del TJUE no solamente considera que no es adecuada la herramienta de las convocatorias de los procesos de estabilización para poner fin a la temporalidad, sino también rechaza la compensación económica como medida sancionadora prevista en el art. 2 de la Ley 20/2021, ya que considera que tampoco permite alcanzar la finalidad dispuesta en la cláusula 5 del Acuerdo Marco y que no constituye una medida suficientemente efectiva y disuasoria. Además, señala que dicha compensación: “tiene un doble límite máximo (el tope de los veinte días de retribución por año de servicio y el tope de los doce meses de salario en total), no permite ni la reparación proporcionada y efectiva en las situaciones de abuso que superen una determinada duración en años, ni la reparación adecuada e íntegra de los daños derivados de tales abusos”.

Recordando los principios de reparación íntegra del perjuicio sufrido y el principio de proporcionalidad que imponen a los Estados miembros de la Unión Europea la obligación de determinar una reparación que sea adecuada al daño sufrido.

Finalmente, la sentencia indica que:

• “La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, a la luz de los principios de proporcionalidad y de reparación íntegra del perjuicio sufrido, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia y a una normativa nacionales que contemplan como medidas para sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, respectivamente, el mantenimiento del empleado público afectado hasta la convocatoria y resolución de procesos selectivos por la Administración empleadora y la convocatoria de tales procesos y el abono de una compensación económica con un doble límite máximo en favor únicamente del empleado público que no supere dichos procesos, cuando esas medidas no sean medidas proporcionadas ni medidas suficientemente efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en virtud de dicha cláusula 5”

Por ello, nos preguntábamos con anterioridad si la Ley 20/2021 es realmente útil para acabar con la temporalidad en el sector público, dando el TJUE una respuesta negativa en la sentencia de 13 de junio de 2024.

Ahora bien, ¿qué medidas pueden ser proporcionadas, efectivas y disuasorias para poner fin al abuso de temporalidad si consideramos que las previstas en la Ley 20/2021 son insuficientes?

Pese a que a lo largo de la sentencia indica que las medidas para reducir la temporalidad para ser efectivas deben cumplir los parámetros de proporcionalidad, efectividad y que sean disuasorias, realmente no se contiene mención alguna a qué se entiende por estos conceptos que son, en buena medida, indeterminados. Por tanto, se trata de una cuestión que deberá ser determinada por los tribunales españoles o, en su caso, próximamente por el tribunal europeo.

Así, resulta difícil concretar qué medidas gozan de tales calificativos y conseguirían reducir o poner fin al abuso de la contratación o nombramientos temporales producidos en las Administraciones Públicas españolas. Reconociendo, por ende, la sentencia, un cierto margen de discrecionalidad al ordenamiento interno para establecerlas.

En consecuencia, señala el TJUE que la cláusula 5 de la Directiva no se ha transpuesto de forma apropiada a nuestro ordenamiento jurídico porque no se contiene ningún instrumento que sancione de forma efectiva el abuso de la temporalidad en el sector público. Igualmente, determina que el art. 23 CE en relación con el TREBEP indican que únicamente podrá tener la consideración de funcionario de carrera aquellas personas que hayan superado el respectivo proceso selectivo de conformidad con los principios de igualdad, mérito y capacidad, entre otros; pudiendo ser contraria al ordenamiento jurídico español la conversión del funcionario interino en funcionario de carrera como medida sancionadora al abuso de la relación de interinidad (apartado 100).

Por último, la sentencia del TJUE responde:

• “De todo lo anterior se desprende, en primer término, que, en el supuesto de que el juzgado remitente considere que el ordenamiento jurídico interno de que se trata no contiene, en el sector público, ninguna medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, como los que son objeto de los asuntos principales, la conversión de estos contratos o relaciones en una relación de empleo por tiempo indefinido puede constituir tal medida”

Teniendo en cuenta, indica la sentencia, que la conversión automática de funcionario interino a funcionario de carrera solamente podrá producirse cuando no sea contraria al ordenamiento jurídico interno.

A saber, a diferencia de lo que anunciaron diversos medios de comunicación después de la publicación de la sentencia, se trata de una posibilidad que contempla el Tribunal, sin que se trate de una obligación de conversión, siendo el tribunal español quien deba pronunciarse acerca de ello (siempre que no resulte contraria al derecho nacional).

Lo cierto es que lo esperado por diversos colectivos de funcionarios interinos es que el órgano europeo sancionara a España con la conversión automática como consecuencia del abuso de la temporalidad producido. Sin embargo, el Tribunal, aunque responde de forma clara viendo posible tal transformación, lo supedita a que no sea contraria al derecho interino.

Es decir, pese a señalar el TJUE que no se puede pronunciar pero sí “orientar” en la decisión, se concluye de forma rotunda que las medidas previstas en la Ley 20/2021 no son apropiadas y da una solución como es la conversión automática de la relación temporal a una relación de carácter fijo.

En conclusión, las ideas esenciales de la sentencia del TJUE de 13 de junio de 2024 son las siguientes:

• - La convocatoria de los procesos selectivos de estabilización previstos en la Ley 20/2021 como medida para reducir el abuso de la temporalidad en el sector público no es una medida adecuada para ello y no permite cumplir con el objetivo previsto en la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

• - Tampoco es una herramienta apropiada para ello la compensación económica prevista en la norma.

• - Podría ser una solución al problema la transformación de la relación temporal en fija.

Así, la peculiaridad de la sentencia analizada es que hace referencia a funcionarios interinos, pronunciándose ya con anterioridad el Tribunal Europeo sobre la conversión automática de indefinidos no fijos a fijos en sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024:

• “Por otro lado, si, en ese supuesto, el tribunal remitente considerase, además, que la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, a diferencia de la del Tribunal Constitucional, se opone a tal conversión, el tribunal remitente debería entonces modificar dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo si esta se basa en una interpretación de las disposiciones de la Constitución incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de la cláusula 5 del Acuerdo Marco”

Ahora bien, ¿es posible en España dicha conversión automática de acuerdo con los principios consagrados para acceder al empleo público?

Todavía no tenemos respuesta de los tribunales españoles en el supuesto de los funcionarios interinos. Si bien, sí obtenemos respuesta sobre la transformación automática de una relación de empleo temporal a fija en el ámbito laboral.

Antes de hacer referencia a la jurisprudencia del TS, debemos hacer igualmente mención a la sentencia del TSJ Andalucía de 14 de marzo de 2024, en la que concluye que no procede la declaración de fijeza del trabajador interino por vacante por los siguientes motivos:

• “la calificación de fijeza implicaría que no sería exigible un proceso selectivo. Lo que iría en contra de lo afirmado por el propio TJUE en el apartado 130 del asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez ( STJUE 19 de marzo 2020, C-103/18 y C-429/18). Más, el TJUE ya se ha pronunciado al respecto en dos ocasiones: en los asuntos Huétor Vega (STJUE 11-12-14, C-86/14: el INF es un contrato al amparo del Acuerdo Marco, de ahí que se exija la adopción de una indemnización en aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco) y Vernaza Ayovi ya declaró que los INF son contratos "temporales". Las SSTS 25-11-2021, rec. 2337/2020 , 24-11-2021, rec. 2341/2020 ), han entendido que el proceso de selección convocado para la cobertura temporal de una plaza, cuando esa contratación temporal ha incurrido en fraude de ley, no debe ser la fijeza. Confirman la imposibilidad de reconocer la fijeza a través de procesos de selección temporal y, lo que quizás es más relevante también impide que se alcance esta calificación si se ha convocado una plaza que, desde el origen, no era temporal sino estructural y se ha participado”

Más adelante, la sentencia del TSJ Madrid de 10 de abril de 2024 en la que determina que las anormalidades en las que puedan haber incurrido las diferentes Administraciones Públicas en la contratación de su personal, como puedan ser inobservancias de formalidades, prórrogas, etcétera; no pueden determinar por sí mismas una modificación de un contrato temporal en una relación fija, pues de esta forma se produciría una vulneración de los principios constitucionales de publicidad, mérito, capacidad, entre otros.

Es decir, el TSJ rechaza la posible solución que daba el TJUE como medida adecuada de prevención y sanción del abuso de la temporalidad, al considerar que en nuestro ordenamiento jurídico no existe amparo legal para reconocer esta conversión automática ya que la situación de fijeza debe cumplir determinados principios que, si se produce tal transformación, serían incumplidos.

Por otro lado, en recurso para la unificación de la doctrina, la sentencia del TS de 29 de abril de 2024, indica, de forma tajante, al respecto:

• “de la reciente STJUE de 22 de febrero de 2024 (asuntos acumulados C-59/22, C-110-/22 y C-159-22) no se deriva, en ningún caso, la necesidad de la conversión judicial automática de los trabajadores indefinidos no fijos en fijos, que como ya se ha visto es algo incompatible con el sistema español de autoorganización de su propia administración pública -que se basa en los principios de igualdad, capacidad y mérito en el acceso a la función pública- y que se aplica tanto a los funcionarios públicos como a los contratados laboralmente [ STC 236/2015 de 19 de noviembre -FJ 8º y STS -3ª- de 12 de julio de 2023 (Rec. 7815/2020)]. Tampoco se deriva de la indicada sentencia una radical igualdad entre el régimen jurídico de los trabajadores fijos y de los temporales (que asimila, de manera discutible, a los indefinidos no fijos) porque la Directiva 1999/70/CE (cláusula 4ª) permite un trato diferente ente temporales y fijos por razones objetivas. Al margen de los razonamientos específicos analizados en el fundamento anterior, la adscripción del personal temporal a un puesto de trabajo concreto -conectado inevitablemente en razón de su causa de temporalidad-, lo que también es predicable de los indefinidos no fijos, constituye elemento objetivo suficiente que impide la equiparación entre trabajadores fijos y trabajadores temporales en los supuestos de traslado, como explícitamente lo reconoce el convenio de aplicación”

Por todo lo expuesto, pese a las “orientaciones” realizadas por el TJUE, parece que, de momento, no es posible en España dicha conversión automática de acuerdo con los principios existentes en nuestro ordenamiento interno de acceso al empleo público.

Así se ha venido considerando por los diferentes autores, pues, en efecto, son los arts. 23.2 y 103.3 CE los que hacen referencia al derecho de acceso a las funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad, mérito y capacidad, entre otros.

Ahora bien, quedamos a la espera de los nuevos pronunciamos que, seguramente, se seguirán produciendo en relación a la temporalidad y la aplicación de la Ley 20/2021 en las Administraciones Públicas.

Por todo lo expuesto a lo largo del presente artículo, evidentemente el régimen existente con anterioridad a la entrada en vigor del RD-Ley 14/2021 y la Ley 20/2021 no era idóneo para reducir el abuso de la temporalidad en el sector público; pues queda claro que se ha utilizado en muchas ocasiones como una forma fácil de entrada al empleo público convirtiéndose, en algunos momentos, en la manera usual de acceso al sector. Realizándose así, multitud de contrataciones y nombramientos provisionales de forma irregular o, incluso, en fraude de ley. Contribuyendo la jurisprudencia a través de estas figuras a frenar el abuso.

No cabe duda de que se han utilizado relaciones laborales temporales y de funcionarios interinos durante periodos de tiempo excesivamente largos de forma injustificada, para necesidades permanentes, convirtiéndose, en ocasiones, en una práctica bastante habitual entre las diferentes administraciones.

Sin embargo, la solución planteada por el TJUE a través de la conversión automática, además de ser contraria a los principios rectores para acceder a las entidades públicas, puede producir serios problemas: algunos funcionarios interinos llevan muchos años ejerciendo de forma profesional pero no han tenido prácticamente preparación para ello, por lo que nos encontramos con que podrían adquirir una condición (de funcionario de carrera o fijos) que otras personas consiguen estudiando, aprobando los respectivos exámenes y, en algunas ocasiones, periodos de prácticas y cursos. Es cierto que las personas afectadas no han tenido la culpa y que a través de la experiencia profesional se adquieren multitud de conocimientos, pero no es menos cierto que es necesaria también la obtención de conocimientos teóricos específicos de la materia para el desempeño de las funciones y, quizás, lo más importante, todos debemos jugar con la misma baraja y con las mismas condiciones de acceso al empleo público.

Por ello, si se implanta la conversión automática, nos encontramos ante dos formas de acceso al empleo público: unas personas que acceden porque llevan muchos años con nombramientos interinos y otras personas que realizan dicho acceso estudiando; lo cual no parece que sea posible siguiendo nuestro ordenamiento jurídico interino.

Por último, respecto a las posibles soluciones que pueden llevar a una reducción de la temporalidad, podemos nombrar:

- Eliminar la tasa de reposición de efectivos. Una medida eficaz podría ser la supresión de dicha tasa que, sobre todo en el ámbito de los pequeños municipios, ya que no permite sacar las plazas existentes y obliga a que se cubran de forma provisional o temporal. Actualmente se está apoyando por los diferentes sectores que se sustituya la tasa de reposición por un nuevo modelo de gestión de servicios públicos, el cual está por ver. Respecto a la supresión de la tasa de reposición en la administración local, se pronuncia igualmente la Resolución de 21 de mayo de 2024, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con la Moción relativa a las medidas para promover la rendición de las cuentas generales y la reducción de los plazos de rendición de cuentas en el sector público local publicada en el Boletín Oficial del Estado el 12 de agosto de 2024.

• - Que se cumplan los plazos para la ejecución de las ofertas de empleo públicos previstos en la normativa, con las correlativas consecuencias efectivas en caso contrario.

• - Que las Administraciones Públicas oferten todas las plazas que tienen vacantes.

• - Aceleración de los procesos selectivos. Pese a que uno de los principios rectores de acceso al empleo consagrado en el art. 55.2.f) TREBEP es la agilidad, lo cierto es que es bastante frecuente que, entre la convocatoria del proceso y el contrato o nombramiento transcurra un año o más, lo cual tiene como consecuencia que, durante dicho periodo de tiempo, los puestos de trabajo se cubran de forma temporal.

En conclusión, frente a las aspiraciones por el TJUE de fijeza como sanción al abuso de temporalidad, parece que, de momento, no es posible la conversión automática de una relación temporal en fija en España.

Sin embargo, quedamos a la espera de los pronunciamientos judiciales que, prácticamente con total seguridad, se seguirán produciendo a nivel interno como por parte del Alto Tribunal Europeo. Como enunció Miguel de Cervantes: “Confía en el tiempo, que suele dar dulces salidas a muchas amargas dificultades”.