Licitación de contrato de obras por el ayuntamiento excluyendo la posibilidad de introducir bajas económicas

Planteamiento

Este ayuntamiento va a licitar un contrato de obras de reforma de consultorio médico cuyo valor estimado es inferior a 60.000,00 euros. El contrato está financiado por otra Administración, y a efectos de no tener que devolver parte de esa subvención en detrimento de la calidad de la obra, se pretende adjudicar el mismo sin baja. La experiencia de otros contratos en que ha habido baja importante y luego hay problemas para hacer la obra correctamente, de ahí que se quiere que no haya baja, y la que haya se emplee en mejoras de la misma obra. Así no se reintegraría esa parte de la subvención. Nos surgen una serie de dudas:

- ¿Es posible adjudicar el contrato sin el criterio del precio como criterio de adjudicación, sustituyéndose por mejoras, ampliación del plazo de garantía, reducción del tiempo de ejecución de la obra, etc?

- Si la respuesta a la pregunta anterior es negativa, y necesariamente debe incluirse el precio, ¿podría tener una importancia residual, primando los otros criterios? O, ¿establecer un umbral de saciedad para limitar esa baja?

- Respecto de las mejoras, ¿son prestaciones adicionales a las establecidas en el proyecto? Es decir, por ejemplo, se pretende incluir como mejora: la colocación de una puerta y ventanas que no están incluidas en el proyecto, se trata de una unidad de obra nueva. ¿Es esto posible? O, ¿las mejoras deben referirse a unidades de obra ya incluidas en el proyecto, pero que el licitador puede mejorar?

Por ejemplo, en el proyecto viene la instalación de un aire acondicionado de 1000 frigorías, y se establece como mejora que el licitador instale uno de 2000 frigorías. Se nos plantea esa duda, ¿cabe vía mejoras, que el licitador realice prestaciones distintas a las definidas en el proyecto? O, ¿solo cabe mejorar lo que ya figura en el mismo?

Respuesta

El art.145.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, establece que la adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio, añadiendo su punto segundo que la mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos.

A partir de esta determinación legal, la consulta cuestiona, en primer lugar, la posibilidad de que los criterios económicos a considerar para la valoración de una oferta en un contrato de obras no permitan introducir bajas sobre el tipo de licitación, siendo sustituidas por la introducción de actuaciones adicionales (mejoras) que permitan la inversión de todo el presupuesto previsto para el proceso de licitación del contrato.

Esta cuestión fue objeto de análisis por la Junta Consultiva de Contratación de Aragón en su Informe 2/2015, de 17 de marzo, en el que contiene la siguiente reflexión sobre este planteamiento:

• “Es decir, si la posibilidad de no incluir el precio como criterio de adjudicación es excepcional, todavía lo es más en los contratos de obras como los que suscitan la consulta, pues éstos se refieren a la ejecución de un proyecto, en el que el poder adjudicador está obligado a definir con precisión el objeto del mismo (artículo 121 TRLCSP) e incorporar un presupuesto, con expresión de los precios unitarios y descompuestos. Por otra parte, conviene también aclarar que existe precio aunque no haya retribución por el poder adjudicador, tal y como declara el Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de junio de 2007, al analizar un supuesto de contratación de mediador de seguros, que no genera gastos a la Administración contratante y por tanto no tiene obligaciones económicas. El TS admitió tal posibilidad, advirtiendo que el precio existe, es determinable, y por tanto cierto. Lo que no existe es obligación económica para la Administración, habida cuenta que el precio se difiere a la compañía de seguros con la que se contrate. En conclusión, de forma excepcional y debidamente motivada, podrá prescindirse del criterio de valoración precio. En la decisión deberá estar acreditada en todo caso el respeto de la premisa de seleccionar la «oferta económicamente más ventajosa», lo que excluye opciones como la de realizar más objeto del contrato con la finalidad de «agotar» el presupuesto habilitado, pues se quiebra la exigencia de que el objeto debe ser cierto (la Junta Consultiva del Estado, en su Informe 44/95, de 21 de diciembre, ya advirtió que estas prácticas afectan a la esencia de la licitación pública, alterando los principios de libre concurrencia y adjudicación objetiva de los contratos públicos).

• (...) El criterio precio, por tanto, tiene una vocación general que aconseja su inclusión como criterio de valoración en toda contratación pública. Es más, el artículo 7 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera establece, como uno de los paradigmas de la correcta gestión, la eficiencia de los fondos públicos, y la «economía» del contrato es, sin duda, un elemento clave para alcanzarla. Eso no significa que no pueda prescindirse del criterio precio, pero tal posibilidad será marcadamente excepcional, De darse esta circunstancia, debe ser motivada con detalle, consignándose en el expediente las causas que así lo justifican (que deberán estar vinculadas necesariamente al objeto del contrato).”

De acuerdo con esta interpretación, debemos estimar que la posibilidad de no incluir la posible oferta económica en la licitación del un contrato debe ser un supuesto realmente excepcional, cuya conveniencia quede plenamente justificada en el contrato y que, por otra parte, se acredite que con esta medida no se distorsiona la correcta configuración del proceso de licitación y, en concreto, que no se altera la cuantificación del valor estimado del contrato, tal y como expone en su amplio análisis el citado informe.

En segundo lugar, por lo que respecta a las mejoras a introducir como criterios de valoración del contrato, tanto si tienen por objeto sustituir la introducción otros criterios de naturaleza económica como se ha expuesto anteriormente como, en otro caso, si se incluyen como criterios adicionales a éste, deben cumplir los requisitos descritos en el art. 145.7 LCSP 2017 y, de este modo, venir suficientemente especificadas en los documentos que regulen los procesos de licitación. De este modo, el citado artículo determina que esta exigencia se cumple cuando se fijen sus los requisitos, límites, modalidades y características de estas mejoras, así como su necesaria vinculación con el objeto del contrato.

Además de esta exigencia, el citado artículo añade los requisitos materiales que deben cumplir estas mejoras propuestas por la propia Administración contratante, requiriendo que sean prestaciones adicionales a las que figuran definidas en el proyecto y en el pliego de prescripciones técnicas, sin que puedan alterar su naturaleza ni el objeto del contrato.

En aplicación de estos criterios, en contestación a la cuestión planteada en este sentido debemos afirmar que las mejoras no pueden alterar el objeto del contrato y, en todo caso, venir previstas en el proyecto técnico de ejecución de las obras, por lo que la posibilidad de introducir en las mismas unidades no comprendidas en la prestación principal del contrato dependerá de su vinculación efectiva con ésta, en función de las características específicas de la obra a ejecutar.

En este sentido, como se analiza en la consulta “¿Son admisibles las mejoras consistentes en incrementar cualquiera de las partidas definidas en el proyecto de obras que supone alteración del objeto del contrato?”, la delimitación del margen de admisibilidad de las mejoras se suele definir de forma negativa, en función de que no se altere ni la naturaleza ni el objeto del contrato. De este modo, que alguna cuestión incluida en las mismas presente alguna diferencia puntual no tiene por qué motivar su exclusión, siempre que se pueda entender que se mantiene la identidad del objeto del contrato.

Finalmente, en lo que respecta a la tercera de las cuestiones planteadas, debemos reiterar que el art. 145.7 LCSP 2017 establece que las mejoras sobre las que se puede formular la oferta por los licitadores en un procedimiento de contratación deben estar previamente definidas en los documentos que regulan el proceso, por lo que los aspirantes deben optar entre realizar o no la mejora propuesta, como parte de su proposición para participar en la licitación.

De este modo, si se establece la posibilidad de mejorar el sistema de refrigeración, los aspirantes podrán asumir esta mejora siempre conforme a los términos en los que se autorice expresamente, ya sea aumentando las frigorías de los aparatos a instalar o, en otro caso, aumentando la propia dotación de elementos. En cualquier caso, las opciones sobre las que se puede plantear la mejora deben quedar perfectamente definidas en el proceso de licitación debido a que, al contrario, lo que no es admisible es que se propongan soluciones que, aunque pudieran mejorar efectivamente la instalación, no vengan previstas en la definición previa de la mejora.

Conclusiones

1ª. En términos generales, los criterios de valoración de las ofertas en los procedimientos de licitación deben procurar que se seleccione la mejor oferta en relación calidad-precio, por lo que se entiende primordial la posibilidad de que los aspirantes a ser adjudicatarios del contrato puedan realizar ofertas económicas sobre su tipo de licitación.

2ª. No obstante, en supuestos excepcionales se puede justificar la no admisión de ofertas de naturaleza económicas basadas en el tipo de licitación, debiendo ser sustituidas por otras que, manteniendo su naturaleza, no introduzcan disfunciones en el procedimiento de contratación.

3ª. En este sentido, si se establece la posibilidad de introducir mejoras en la ejecución del contrato, en todo caso deben estar vinculadas a la prestación a la que se refiera el contrato, sin que puedan alterar su objeto y naturaleza.

4ª. Además de lo anterior, el art. 145.7 LCSP 2017 exige que las posibles mejoras a ofertar por los aspirantes a la adjudicación del contrato vengan previamente definidas en los documentos que regulen la licitación, determinado la forma y medios por los que pueden ser ofertadas con el objeto asegurar su vinculación con el objeto del contrato.