Despliegue de redes de comunicaciones electrónicas utilizando infraestructuras existentes, ¿está sujeto al ICIO?

Tribunal Supremo , 24-06-2024
, nº 1117/2024, rec.448/2023,  

Pte: Toledano Cantero, Rafael

ECLI: ES:TS:2024:3588

ANTECEDENTES DE HECHO 

El presente recurso de casación se interpuso por el Ayuntamiento de Basauri contra la sentencia núm. 218/2022, de 25 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 4 de Bilbao, estimatoria del recurso núm. 249/2022 formulado por DigiSpain Telecom, S.L. frente al Decreto núm. 2304/2022, de 1 de julio, del Ayuntamiento de Basauri, que desestima el recurso de reposición presentado contra la liquidación núm. 1507612/2020, por el Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras ["ICIO"], por importe de 17.007,92 euros.

La Sala de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

"SEGUNDO.- Régimen jurídico aplicable.

Según el art. 1 de la Norma Foral 10/1989, de 30 de junio, del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras.

El Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras es un tributo indirecto cuyo hecho imponible está constituido por la realización, dentro de los términos municipales del Territorio Histórico de Bizkaia, de cualquier construcción, instalación u obras para la que se exija obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística, se haya obtenido o no dicha licencia, o para la que se exija presentación de declaración responsable o comunicación previa, siempre que su expedición corresponda al Ayuntamiento de la imposición.

Por consiguiente, el hecho imponible viene constituido por construcciones y obras, así como por instalaciones. Lo que cualifica a cualesquiera de estas actividades para estar sujetas al impuesto es su trascendencia desde el punto de vista del urbanismo, para lo que la norma prevé como punto de conexión la sumisión a licencia, declaración responsable o comunicación previa, que son los tres mecanismos de control de la actividad con incidencia en la actividad de gestión y control del urbanismo y del medio ambiente.

Por lo que se refiere a la normativa sectorial que regula la actividad de la demandante, el art. 34.7 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, vigente en el momento del desarrollo de aquella que ahora se examina, dispone:

[...]

La finalidad de la norma es clara, pues trata de disminuir los costes de las actualizaciones tecnológicas que se desarrollan sobre una infraestructura de red pública de comunicaciones, por motivos fácilmente identificables.

Por su parte, el apartado inmediatamente anterior (34.6) establece lo siguiente:

[...]

Como puede advertirse, la ley impone en todo caso la presentación de una declaración responsable, para los casos en los que exime de solicitud de licencia o autorización previa de acuerdo con los párrafos primero y segundo de este apartado.

TERCERO.- Aplicación al caso presente.

[...]

De entrada, debe descartarse la tesis sostenida por la parte actora, según la cual la verificación del Plan de Despliegue esté exclusivamente deferida al control exclusivo del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, en los términos del art. 35.2 de la Ley 9/2014. El Tribunal Supremo ha venido recordando la incidencia que la actividad de los operadores de telecomunicaciones tiene sobre el urbanismo y el medio ambiente, no sólo cuando se construyen nuevas infraestructuras, sino incluso cuando aquella se limita al tendido de cables en fachada. Así, en por ejemplo, la 24 de julio de 2012 (recurso de casación n° 1937/2010): Si bien la interdicción de establecer restricciones absolutas al derecho de ocupación del dominio público o privado de los operadores a que alude la Ley General de Telecomunicaciones, no debe ser interpretada en el sentido de que deba garantizarse, siquiera alternativamente, el derecho de los operadores a la ocupación de cada franja o porción, bien del dominio público, bien del dominio privado, pues, en tal caso, las competencias municipales que se proyectan sobre el campo de las telecomunicaciones, en especial la urbanística, sanitaria y medioambiental, se verían claramente cercenadas, impidiéndoles de facto establecer prohibiciones al establecimiento de instalaciones sobre zonas determinadas. En el mismo sentido se pronuncia la STC de 18 de enero de 2012.

En segundo lugar, la cuestión debe resolverse desde una interpretación sistemática de las normas aplicables; es decir, en ausencia de solución expresa proporcionada por el legislador, procede atender a la forma en que éste contempla en las normas transcritas la actividad en cuestión.

En este orden de cosas, aporta elementos hermenéuticos útiles la STS nº 3108/2016, de 5 de julio, en el recurso nº 554/2015, en la se desestima el recurso de casación interpuesto contra una sentencia que anuló diversos preceptos de la Ordenanza de Zamora, Reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de las empresas explotadoras de servicios de Telecomunicaciones que utilizan el dominio público local para prestación de los mismos. El TS recuerda que el TJUE, en sentencia de 12 de julio de 2012, ha excluido del pago de la tasa a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil. La sentencia obliga a excluir expresamente a los operadores de telefonía móvil no solo del régimen especial de cuantificación de la tasa, sino también de la obligación de pagar la tasa cuestionada cuando, no siendo titulares de redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a estas. De esta forma, los operadores de telefonía móvil no tendrán que abonar tasas municipales por el uso del dominio público municipal si se limitan a utilizar las instalaciones de terceros, pues la normativa sectorial debe prevalecer sobre la Ley de Haciendas Locales.

Traído al caso de autos, esto significa que el ordenamiento tributario local debe interpretarse en beneficio de la reducción de costos para los operadores de lo que las legislaciones tanto europea como nacional consideran un servicio público esencial. Por este motivo, el art. 34.2 de la Ley 9/2014 dispone que: Las redes públicas de comunicaciones electrónicas constituyen equipamiento de carácter básico y su previsión en los instrumentos de planificación urbanística tiene el carácter de determinaciones estructurantes. Su instalación y despliegue constituyen obras de interés general.

En parecido fundamento se apoya la STJUE de 12 de julio de 2012, al interpretar la llamada "Directiva autorización", en la que se resuelve sobre una cuestión prejudicial planteada, precisamente, por nuestro TS, sobre la siguiente base argumental:

[...]

En este orden de razonamiento procede concluir que el tendido de cables desde las infraestructuras de redes no constituye en sí una infraestructura de comunicaciones, sino el despliegue de las redes, que sí tienen este carácter. Por consiguiente, con independencia de que los cables discurran por una canalización de otro operador o sean de nueva colocación, los que discurren por las fachadas de los inmuebles o por su interior no deben considerarse "instalación" en el sentido del art. 1 de la NF del ICIO, por lo que demanda debe ser estimada".

El letrado del Consistorio preparó recurso de casación contra la meritada sentencia mediante escrito presentado el 26 de diciembre de 2022, identificando como normas legales que se consideran infringidas: (i) el artículo 34.7 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones ["LGTel"]; y (ii) los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, hoy artículos 16 y 42 de la Directiva (UE) 2018/1972 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, por la que se establece el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas, así como la jurisprudencia contenida en la sentencia dictada el 5 de julio de 2016 por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (rec. 554/2015, ECLI:ES:TS:2016:3108). También cita la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 27 de enero de 2021 (asunto C-764/18, ECLI: EU:C:2021:70), y en las sentencias de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2021 (rec. 1636/2017, ECLI:ES:TS:2021:1532) y de 29 de abril de 2021 (rec. 1383/2017, ECLI:ES:TS:2021:1724).

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Bilbao tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 12 de enero de 2023.

Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, por auto de 12 de julio de 2023, la Sección de Admisión de esta Sala acuerda:

"2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

2.1. Determinar si el despliegue de redes de comunicaciones electrónicas, consistente en el tendido de cables de fibra óptica por canalizaciones de otro operador o de nueva colocación, tanto por las fachadas de inmuebles como por su interior, constituye una instalación a los efectos del hecho imponible del ICIO a la luz de la normativa europea en materia de comunicaciones electrónicas y la jurisprudencia que la interpreta.

En su caso, aclarar si la actividad anterior implica, en relación con el artículo 34.7 de la Ley General de Telecomunicaciones de 2014 (actual artículo 49.11 de la Ley 11/2022, de 28 de junio) la realización de "actuaciones de innovación tecnológica o adaptación técnica que supongan la incorporación de nuevo equipamiento o la realización de emisiones radioeléctricas en nuevas bandas de frecuencias o con otras tecnologías, sin variar los elementos de obra civil y mástil" y, por consiguiente, no requiere de concesión, licencia, autorización, declaración responsable ni comunicación previa.

2.2. Precisar si el ICIO, en cuanto grava las construcciones, obras e instalaciones de redes e infraestructuras de telecomunicaciones, tiene la consideración de "canon" a efectos del artículo 13 de la Directiva autorización (actual artículo 42 del Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas) y, en ese caso, si satisface los límites y requisitos exigidos por la citada normativa de la Unión Europea.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación:

3.1. El artículo 34.7 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.

3.2. El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas ("Directiva autorización"), hoy artículo 42 de la Directiva (UE) 2018/1972 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, por la que se establece el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas.

3.3. El artículo 1 de la Norma Foral 10/1989, de 30 de junio, del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras de Bizkaia, que cuenta con redacción semejante al artículo 100.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA".

Notificada la anterior resolución a las partes personadas y dentro del plazo fijado en el art. 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ["LJCA"], la representación del Ayuntamiento de Basauri, mediante escrito registrado el 25 de septiembre de 2023, interpuso el recurso de casación en el que aduce "[...] que no es correcto el razonamiento de la Sentencia recurrida cuando se afirma que nos encontramos "en ausencia de solución expresa proporcionada por el legislador" (Fº Jº 3º)", toda vez que "[ n]o existe vacío normativo por cuanto el artículo 34, apartado 7 de la LGTel de 2014 (hoy sustituido por el art. 49.11 de la Ley 11/2022, de 28 de junio, sustancialmente semejante) regula claramente la cuestión al excepcionar, del régimen general, tan solo a las actuaciones de innovación tecnológica o adaptación técnica que supongan la incorporación de nuevo equipamiento, o la realización de emisiones radioeléctricas en nuevas frecuencias o con otras tecnologías" y, además, "[...] al margen de dichos supuestos, sigue rigiendo la norma general conforme a la cual cualquier actuación de despliegue de redes de telecomunicaciones, fibra óptica, etc., está sujeta a los permisos, licencias o demás controles legalmente establecidos" (págs. 4-5 del escrito de interposición). En el caso que nos ocupa, "[l]a actora ha presentado ante este Ayuntamiento el Plan de Despliegue (folio 8 EA) mencionando expresamente el art. 34.6 LGTel; por consiguiente, cumpliendo con dicho precepto y asumiendo en consecuencia lo preceptuado en él; entre otras cosas, el pago de los "tributos correspondientes"" (pág. 7).

Y frente a lo recogido en la sentencia impugnada, considera que "[...] la doctrina contenida en la STJUE de 12.07.2012 es inaplicable [...]" puesto que, "[e]n [su] caso, no se trata de supuestos de telefonía móvil, sino de un despliegue de nuevas redes telefonía fija e internet [...] utilizando, eso sí, las canalizaciones previamente existentes de otros operadores, pero sin obviar como decimos, que son nuevas infraestructuras" (pág. 9).

Finalmente solicita el dictado de sentencia que "[...] por la que:

Primero.- Fije como criterio interpretativo que:

1. El despliegue de redes de comunicaciones electrónicas, consistente en el tendido de cables de fibra óptica por canalizaciones de otro operador o de nueva colocación, tanto por las fachadas de inmuebles como por su interior, constituye una instalación a efectos del hecho imponible del ICIO a la luz de la normativa europea en materia de comunicaciones electrónicas y la jurisprudencia que la interpreta.

2. Declarar que en relación con el artículo 34.7 de la Ley General de Telecomunicaciones (actual artículo 49.11 de la Ley 11/2022, de 28 de junio) la realización de dicho despliegue de redes electrónicas no implica que nos encontremos ante "actuaciones de innovación tecnológica o adaptación técnica que supongan la incorporación de nuevo equipamiento o la realización de emisiones radioeléctricas en nuevas bandas de frecuencias o con otras tecnologías, sin variar los elementos de obra civil o mástil". Por consiguiente, que dicha actividad de despliegue de redes de comunicaciones sí requiere concesión, licencia, autorización, declaración responsable o autorización previa.

3. Declarar que el ICIO, en cuanto grava las construcciones, instalaciones y obras, no tiene la consideración de "canon" a efectos del artículo 13 de la Directiva de Autorización (actual artículo 42 del Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas). Subsidiariamente, si se considerase como tal "canon", que éste satisface los límites y requisitos exigidos por la citada normativa de la Unión Europea.

Segundo.- Con estimación del recurso de casación interpuesto, acuerde la anulación total del fallo de la Sentencia de instancia recurrida, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DIGI SPAIN TELECOM, S.L., con expresa condena a la actora en costas en la instancia y lo demás que en Derecho proceda".

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, la procuradora de la mercantil DigiSpain Telecom, S.L. presenta, el día 22 de noviembre de 2023, escrito de oposición en el que sostiene que "[...] no ha realizado en el término municipal de Basauri el hecho imponible del impuesto, no ha ejecutado construcción, instalación u obra que requiera del otorgamiento de una licencia municipal o de declaración responsable", sino que dichas instalaciones "[...] parten, como se ha adelantado, de las infraestructuras, que ya han sido realizadas por Telefónica de España, S.A., incorporando nuevo equipo sobre dicha infraestructura compartida y por tanto cumpliendo con el supuesto de hecho a que se refiere el art. 34.7" de la LGTel, y por tanto, "[...] no existe obligación por parte de DIGI SPAIN de cumplir trámite alguno de los que configuran el hecho imponible por aplicación directa de la norma que regula su actividad" (págs. 9, 11 y 13 del escrito de oposición), y suplica a la Sala que:

"Primero.- Fije como criterio interpretativo que:

1. El despliegue de redes de comunicaciones electrónicas, consistente en el tendido de cables de fibra óptica por canalizaciones de otro operador o de nueva colocación tanto por las fachadas de inmuebles como por su interior, NO constituye hecho imponible del ICIO.

2. Declarar que en relación con el artículo 34.7 de la Ley General de Telecomunicaciones (actual art. 49.11 de la Ley 11/2022, de 28 de junio) la realización de dicho despliegue de redes electrónicas implica que nos encontremos ante "actuaciones de innovación tecnológica o adaptación técnica que supongan la incorporación de nuevo equipamiento o la realización de emisiones radioeléctricas en nuevas bandas de frecuencias o con otras tecnologías, sin variar los elementos de obra civil o mástil". Por consiguiente, que dicha actividad de despliegue de redes de comunicaciones NO requiere concesión, licencia, autorización, declaración responsable o autorización previa.

3. Declarar que el ICIO, en cuanto grava las construcciones, instalaciones y obras, no la explotación económica que puedan ocasionar esas instalaciones -frente a lo que señala la parte actora-, SI tiene la consideración de "canon" a efectos del artículo 13 de la Directiva de Autorización (actual art. 42 del Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas). Subsidiariamente, si se considerase como tal "canon", que se reconozca que éste satisface los límites y requisitos exigidos por la citada normativa de la Unión Europea.

Segundo.- Que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo y en su virtud acuerde desestimar íntegramente el recurso de casación y confirmar íntegramente la Sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y demás que proceda".

Evacuados los trámites y de conformidad con lo previsto en el art. 92.6 de la LJCA, al considerar innecesaria la celebración de vista pública, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 28 de mayo de 2024, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Objeto del recurso.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia núm. 218/2022, de 25 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 4 de Bilbao, estimatoria del recurso núm. 249/2022 formulado por DigiSpain Telecom, S.L. contra el Decreto núm. 2304/2022, de 1 de julio, del Ayuntamiento de Basauri, que desestimó el recurso de reposición instado frente a la liquidación núm. 1507612/2020, por el Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras ["ICIO"], por importe de 17.007,92 euros.

Antecedentes del litigio y la motivación de la sentencia recurrida.

A) Los antecedentes del litigio son como sigue:

1º.- Liquidación del ICIO.

Con fecha 27 de abril de 2021, la mercantil Digi Spain Telecom, S.L. (en adelante "Digi") presentó ante el Ayuntamiento de Basauri un plan de despliegue y una declaración responsable para el despliegue de fibra óptica con el fin de instalar determinadas infraestructuras y equipos de una red pública de comunicaciones en el término municipal de Basauri. La instalación de la red pública de comunicaciones se efectuaría utilizando las canalizaciones de la red de Movistar y, en la parte necesaria, con instalaciones en fachadas de edificaciones y en el interior de los edificios.

El 29 de abril de 2022 el Ayuntamiento notificó a Digi la liquidación núm. 160344/2022, en concepto de Impuesto sobre las Construcciones, Instalaciones y Obras por importe de 17.007,92 euros, junto con un recargo de apremio de 850.40 euros.

2º.- Recurso de reposición.

El 1 de mayo de 2022, Digi presentó recurso de reposición contra la anterior resolución que fue desestimado mediante Decreto núm. 2304/2022, de 1 de julio de 2022, del Alcalde del Ayuntamiento de Basauri y notificado el 8 de julio de 2022.

3º.- Recurso contencioso-administrativo.

Disconforme con el citado Decreto, la mercantil interpuso recurso contencioso-administrativo que fue tramitado bajo el número 24/2022 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Bilbao.

En la demanda, Digi solicitó la anulación de la liquidación del ICIO con base, esencialmente, en las siguientes alegaciones:

(i) Que no se había producido el hecho imponible del ICIO porque éste exige la ejecución de construcciones, obras o instalaciones que requieran el otorgamiento de licencia, declaración responsable o comunicación previa por parte del Ayuntamiento, mientras que las operaciones que habían motivado la liquidación del impuesto, sin embargo, quedaban amparadas en los supuestos del artículo 3 4.7 de la Ley General de Telecomunicaciones (LGTelec) en los que, conforme dicho precepto, no era necesario ningún tipo de concesión, licencia, autorización, declaración responsable o comunicación previa, ello salvo que implicara la variación de elementos de obra civil y mástil, sin que fuera el caso. Enfatizaba la mercantil que ella no tiene ni construye infraestructuras, sino que utiliza las de Telefónica de España, S.A., limitándose a instalar sus redes de último tramo y equipos.

(ii) Que la exacción del ICIO a los operadores de telecomunicaciones resultaba contraria al Derecho de la Unión Europea y, en particular, a lo previsto en el artículo 13 de la Directiva autorización. Argumentaba que este tributo constituía un "canon" a los efectos del citado precepto y que, a la luz de la jurisprudencia contenida en la sentencia de 14 de julio de 2022 (rec. 7503/2020 - ECLI:ES:TS:2022:3080), debía entenderse que no cumplía los requisitos exigidos por la normativa de la Unión.

El Ayuntamiento de Basauri se opuso a lo solicitado por la mercantil, en síntesis, sobre las siguientes consideraciones:

(i) Entendía que no resultaba aplicable lo previsto en el artículo 34.7 de la LGTel por cuanto dicho precepto se refiere a actuaciones de innovación o adaptación tecnológica sobre la infraestructura de red de comunicaciones electrónicas existente, mientras que en este caso se trataba de nuevas instalaciones de telecomunicaciones desplegadas por primera vez.

En su lugar, se consideraba aplicable el artículo 34.6 de la LGTel y, particularmente, el párrafo 2º, que, aun cuando exime de la correspondiente licencia o autorización, sí exige la presentación de declaración responsable que, en definitiva, supone la realización del hecho imponible. Subrayaba, en este sentido, que la mercantil, de hecho, había presentado un plan de despliegue y una declaración responsable conforme dicha disposición.

(ii) Se negaba la contradicción de la normativa del ICIO con la Directiva autorización.

B) Motivación de la sentencia recurrida

Con fecha 25 de noviembre de 2022, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Bilbao dictó sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo.

La sentencia expone, en primer lugar, el régimen jurídico aplicable y cita y extracta el artículo 1 de la Norma Foral 10/1989, de 30 de junio, del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, regulador del hecho imponible del impuesto, así como los artículos 34, apartados 6 y 7, de la LGTel. Tras ello, indica que "[c]omo puede advertirse, la ley impone en todo caso la presentación de una declaración responsable, para los casos en los que exime de solicitud de licencia o autorización previa de acuerdo con los párrafos primero y segundo de este apartado" [del artículo 34.6 LGETel] (FJ 2º).

A continuación, en el FJ 3º, rechaza la alegación de la mercantil relativa a que la verificación del plan de despliegue esté dirigida exclusivamente al control exclusivo del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, señalando que la jurisprudencia ha recordado que la actividad de los operadores de telecomunicaciones tiene incidencia sobre el urbanismo y el medio ambiente, de competencia municipal, incluso cuando dicha actividad se limite al tendido de cables en fachada.

Y, a continuación, argumenta del siguiente modo:

"[...] En segundo lugar, la cuestión debe resolverse desde una interpretación sistemática de las normas aplicables; es decir, en ausencia de solución expresa proporcionada por el legislador, procede atender a la forma en que éste contempla en las normas transcritas la actividad en cuestión.

En este orden de cosas, aporta elementos hermenéuticos útiles la STS n° 3108/2016, de 5 de julio, en el recurso n° 554/2015, en la se desestima el recurso de casación interpuesto contra una sentencia que anuló diversos preceptos de la Ordenanza de Zamora, Reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de las empresas explotadoras de servicios de Telecomunicaciones que utilizan el dominio público local para prestación de los mismos. El TS recuerda que el TJUE, en sentencia de 12 de julio de 2012, ha excluido del pago de la tasa a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil. La sentencia obliga a excluir expresamente a los operadores de telefonía móvil no solo del régimen especial de cuantificación de la tasa, sino también de la obligación de pagar la tasa cuestionada cuando, no siendo titulares de redes, lo sean de derechos de uso, acceso o Interconexión a estas. De esta forma, los operadores de telefonía móvil no tendrán que abonar tasas municipales por el uso del dominio público municipal si se limitan a utilizar las Instalaciones de terceros, pues la normativa sectorial debe prevalecer sobre la Ley de Haciendas Locales.

Traído al caso de autos, esto significa que el ordenamiento tributario local debe interpretarse en beneficio de la reducción de costos para los operadores de lo que las legislaciones tanto europea como nacional consideran un servicio público esencial. Por este motivo, el art. 34.2 de la Ley 9/2014 dispone que: Las redes públicas de comunicaciones electrónicas constituyen equipamiento de carácter básico y su previsión en los instrumentos de planificación urbanística tiene el carácter de determinaciones estructurantes. Su instalación y despliegue constituyen obras de interés general.

En parecido fundamento se apoya la STJUE de 12 de julio de 2012, al interpretar la llamada "Directiva autorización", en la que se resuelve sobre una cuestión prejudicial planteada, precisamente, por nuestro TS, sobre la siguiente base argumental:

[...Se reproducen los apartados 28 a 34...]

En este orden de razonamiento procede concluir que el tendido de cables desde las infraestructuras de redes no constituye en sí una infraestructura de comunicaciones, sino el despliegue de las redes, que sí tienen este carácter. Por consiguiente, con independencia de que los cables discurran por una canalización de otro operador o sean de nueva colocación, los que discurren por las fachadas de los inmuebles o por su interior no deben considerarse "instalación" en el sentido del art. 1 de la NF del ICIO, por lo que demanda debe ser estimada [...]".

La citada sentencia constituye el objeto del presente recurso de casación.

La cuestión de interés casacional.

Por auto de 12 de julio de 2023, la Sección de Admisión de esta Sala acuerda admitir el presente recurso de casación con el siguiente objeto:

"2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

2.1. Determinar si el despliegue de redes de comunicaciones electrónicas, consistente en el tendido de cables de fibra óptica por canalizaciones de otro operador o de nueva colocación, tanto por las fachadas de inmuebles como por su interior, constituye una instalación a los efectos del hecho imponible del ICIO a la luz de la normativa europea en materia de comunicaciones electrónicas y la jurisprudencia que la interpreta.

En su caso, aclarar si la actividad anterior implica, en relación con el artículo 34.7 de la Ley General de Telecomunicaciones de 2014 (actual artículo 49.11 de la Ley 11/2022, de 28 de junio) la realización de "actuaciones de innovación tecnológica o adaptación técnica que supongan la incorporación de nuevo equipamiento o la realización de emisiones radioeléctricas en nuevas bandas de frecuencias o con otras tecnologías, sin variar los elementos de obra civil y mástil" y, por consiguiente, no requiere de concesión, licencia, autorización, declaración responsable ni comunicación previa.

2.2. Precisar si el ICIO, en cuanto grava las construcciones, obras e instalaciones de redes e infraestructuras de telecomunicaciones, tiene la consideración de "canon" a efectos del artículo 13 de la Directiva autorización (actual artículo 42 del Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas) y, en ese caso, si satisface los límites y requisitos exigidos por la citada normativa de la Unión Europea [...]".

La posición de las partes en el recurso de casación.

A) Posición de la parte recurrente, Ayuntamiento de Basauri.

El escrito de la parte recurrente, Ayuntamiento de Basauri, argumenta que se ha infringido por aplicación indebida el art. 34.7 LGT ya que no se está en el caso de instalar nuevos equipamientos que constituyen una mejora o adaptación tecnológica, sino otra red adicional. Aduce que no se ha alegado, menos aún probado, que nos encontremos ante una actuación de innovación tecnológica o adaptación técnica en los términos expresados en el referido art. 34.7 LG de Telecomunicaciones. Por el contrario, dice que se trata de un mero despliegue de redes de comunicaciones consistente en el tendido de cables de fibra óptica por canalizaciones de otro operador (Movistar) y de colocación de canalizaciones por las fachadas de los inmuebles por su interior; lo cual implica, en defecto de todo alegato y prueba, la utilización de soluciones técnicas ya existentes en el mercado, que se superponen sobre otras también existentes.

Por tanto, concluye que el régimen jurídico que se deriva del mencionado precepto es el que sigue:

i. La propia Ley prevé la existencia de declaraciones responsables, que sustituyen a las licencias, en principio las de actividad (medioambientales).

ii. Aun cuando dicho precepto sea extensivo a las licencias puramente urbanísticas, la regla general sigue siendo que cuando menos, el despliegue de instalaciones, conforme a un Plan de Despliegue, valga la redundancia, está sujeto a declaración responsable.

iii. Dicha declaración responsable tiene por finalidad permitir precisamente el conocimiento y control por parte de la Administración municipal, de las obras e instalaciones que efectúen las empresas de telecomunicaciones, a fin de comprobar su adecuación al Plan de Despliegue y a la ordenación urbanística.

iv) Como tal, dicha declaración responsable se anuda al pago del tributo correspondiente. Por consiguiente, la mera presentación de un plan de despliegue en un término municipal es susceptible de ser subsumido en el hecho imponible de diversos tributos.

v) Solo por excepción, en los supuestos de actuaciones de innovación tecnológica o adaptación tecnológica a que hemos hecho mención, sobre infraestructuras existentes, no se exigiría tal declaración ni en consecuencia, se devengaría tributo alguno.

En segundo lugar invoca la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 12 y 13 de la directiva 2002/20/CE del parlamento y del consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones (directiva de autorización), así como de la doctrina contenida en la STS Sala de lo C.A., secc. 2ª, núm. 1640/2016, de 5 de julio de 2016 ( rec. cas. 554/2015) y STJE de 12 de julio de 2012. La razón de ser de esta doctrina jurisprudencial es excluir del pago de la tasa a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil, y la misma obliga a excluir expresamente a los operadores de telefonía móvil no solo del régimen especial de cuantificación de la tasa por ocupación de dominio público, sino también de la obligación de pagar la tasa cuestionada cuando, no siendo titulares de redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a estas. De esta forma, los operadores de telefonía móvil no tendrán que abonar tasas municipales por el uso del dominio público municipal si se limitan a utilizar las instalaciones de terceros, pues la normativa sectorial debe prevalecer sobre la Ley de Haciendas Locales.

Pero en este caso, dice, no existe identidad de razón alguna con las Sentencias de este Alto Tribunal mencionadas pues el ICIO es un impuesto, no una tasa. Abunda en que u hecho imponible consiste en la realización de construcciones, instalaciones u obras para las que se exija licencia municipal de obras, declaración responsable o comunicación previa, y por ello tiene carácter concreto y referido a un momento indeterminado; nada tiene que ver con una tasa con vocación de permanencia o de vigencia indefinida, que se exige por la ocupación del dominio público municipal. Finalmente, la cuestión analizada en la doctrina jurisprudencial expuesta consistía en determinar la exigibilidad de la tasa a las empresas que no eran propietarias de la infraestructura física, cuestión que nada tiene que ver en el supuesto que nos ocupa dado que el sujeto pasivo del ICIO será de ordinario el dueño de la obra, operador de telecomunicaciones, pero ni siquiera tiene por qué serlo.

Invoca la infracción de la jurisprudencia contenida en la sentencia del TJUE (sala cuarta) de 27 de enero de 2021(asunto c-764/18), STS sala de lo C.A., secc. 2ª, núm. 555/2021, de fecha 26 de abril de 2021 (rec. cas 1636/2017) y STS Sala de lo C.A., secc. 2ª, núm. 595/2021, de 29 de abril de 2021 (rec. cas. 1383/2017).

Aduce que las limitaciones que se derivan de los art. 12 y 13 de la directiva autorización, no se oponen al establecimiento y exigibilidad de impuestos locales, como es el caso del ICIO, exigidos a las compañías que actúan en el sector de la telefonía fija y de los servicios de internet, tanto si éstas son las titulares de las redes o infraestructuras utilizadas como si son titulares de un derecho de uso, acceso o interconexión a las mismas, puesto que no se anuda el hecho imponible a ningún derecho de utilización del dominio público o privado, sino a la mera realización, en el término municipal, de construcciones, instalaciones u obras para la que se exija obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística, se haya obtenido o no, o para la que se exija presentación de declaración responsable o comunicación previa.

Argumenta que ello nada tiene que ver con los derechos de uso de radiofrecuencias, por lo que el artículo 13 de la Directiva de Autorización deviene inaplicable, que no existe vinculación entre el hecho imponible del ICIO y los aspectos armonizados por la norma de la Unión, por lo que ni siquiera resulta aplicable el precepto de la Directiva en cuestión. Sostiene que en la base imponible del ICIO debe incluir el coste de aquellos elementos inseparables de la obra que figuren en el proyecto para el que se solicitó la licencia de obras o urbanística y carezcan de singularidad o identidad propia respecto de la construcción realizada, incorporándose a ella en su aspecto estático o estructural, formando parte consustancial no solo del presupuesto de la obra, sino también, fundamentalmente, de las propias condiciones precisas para el cumplimiento de la finalidad a que la misma se dirige.

Propone como respuesta a las cuestiones de interés casacional:

1. El despliegue de redes de comunicaciones electrónicas, consistente en el tendido de cables de fibra óptica por canalizaciones de otro operador o de nueva colocación, tanto por las fachadas de inmuebles como por su interior, constituye una instalación a efectos del hecho imponible del ICIO a la luz de la normativa europea en materia de comunicaciones electrónicas y la jurisprudencia que la interpreta.

2. Declarar que en relación con el artículo 34.7 de la Ley General de Telecomunicaciones (actual artículo 49.11 de la Ley 11/2022, de 28 de junio) la realización de dicho despliegue de redes electrónicas no implica que nos encontremos ante "actuaciones de innovación tecnológica o adaptación técnica que supongan la incorporación de nuevo equipamiento o la realización de emisiones radioeléctricas en nuevas bandas de frecuencias o con otras tecnologías, sin variar los elementos de obra civil o mástil". Por consiguiente, que dicha actividad de despliegue de redes de comunicaciones sí requiere concesión, licencia, autorización, declaración responsable o autorización previa.

3. Declarar que el ICIO, en cuanto grava las construcciones, instalaciones y obras, no tiene la consideración de "canon" a efectos del artículo 13 de la Directiva de Autorización (actual artículo 42 del Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas). Subsidiariamente, si se considerase como tal "canon", que éste satisface los límites y requisitos exigidos por la citada normativa de la Unión Europea.

B) Oposición de DIGI.

El escrito de oposición de Digi argumenta que la instalación a que se refiere la liquidación se encuentra bajo la cobertura del artículo 34.7 LG de Telecomunicaciones, ya que se trata de un nuevo equipamiento que se instala utilizando las canalizaciones de que dispone Telefónica, y que no se incurre en el hecho imponible del ICIO porque considera que no existe instalación alguna, sino "despliegue de redes". Argumenta que uno de los principios que inspira la legislación europea es la disminución de costes en este tipo de infraestructuras evitando gravámenes redundantes. Afirma que existe una completa oposición entre el artículo 42 del Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas y un impuesto, como el ICIO, que recae sobre el tendido de los cables de comunicaciones, y sostiene que no existe justificación objetiva, al tratarse de un impuesto, no de una tasa, que carece de cualquier relación con el coste incurrido por la Administración municipal, ni sea proporcionada al fin previsto y carezca de cualquier referencia a los objetivos generales de la Directiva. Afirma que no es preceptiva el otorgamiento de licencia ni autorización, y que en cuanto a la declaración responsable, se limitó a presentarla para el caso de aquellas actuaciones que sí requiriesen de la misma, pero no para el despliegue de las redes. Sostiene que tanto la instalación realizada en las canalizaciones propiedad de Movistar, como las que ha realizado en fachadas de edificios y en interiores de los mismos se deben considerar incluidas en el "despliegue" de redes públicas, del que afirma que constituye nuevo equipamiento instalado sobre una red pública ya existente.

Marco normativo.

1. El artículo 34.7 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones dispone:

"7. En el caso de que sobre una infraestructura de red pública de comunicaciones electrónicas, fija o móvil, incluidas las estaciones radioeléctricas de comunicaciones electrónicas, ya esté ubicada en dominio público o privado, se realicen actuaciones de innovación tecnológica o adaptación técnica que supongan la incorporación de nuevo equipamiento o la realización de emisiones radioeléctricas en nuevas bandas de frecuencias o con otras tecnologías, sin variar los elementos de obra civil y mástil, no se requerirá ningún tipo de concesión, autorización o licencia nueva o modificación de la existente o declaración responsable o comunicación previa a las administraciones públicas competentes por razones de ordenación del territorio, urbanismo o medioambientales".

El citado precepto ha sido sustituido por el artículo 49.11 de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones que contiene una redacción, si bien no idéntica, sí esencialmente semejante a los efectos de este recurso:

"11. En el caso de que sobre una infraestructura de red pública de comunicaciones electrónicas, fija o móvil, incluidas las estaciones radioeléctricas de comunicaciones electrónicas y sus recursos asociados, ya esté ubicada en dominio público o privado, se realicen actuaciones de innovación tecnológica o adaptación técnica que supongan la incorporación de nuevo equipamiento o la realización de emisiones radioeléctricas en nuevas bandas de frecuencias o con otras tecnologías, sin cambiar la ubicación de los elementos de soporte ni variar los elementos de obra civil y mástil, no se requerirá ningún tipo de concesión, autorización o licencia nueva o modificación de la existente o declaración responsable o comunicación previa a las Administraciones públicas competentes por razones de ordenación del territorio, urbanismo, dominio público hidráulico, de carreteras o medioambientales, siempre y cuando no suponga un riesgo estructural para la infraestructura sobre la que se asienta la red".

2. Los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas ("Directiva autorización"), establecen:

"Artículo 12 Tasas administrativas

1. Las tasas administrativas que se impongan a las empresas que presten un servicio o suministren una red al amparo de la autorización general o a quienes se haya otorgado un derecho de uso:

a) cubrirán en total solamente los gastos administrativos que ocasionen la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, de los derechos de uso y de las obligaciones específicas a que se hace referencia en el apartado 2 del artículo 6, pudiendo quedar incluidos gastos de cooperación internacional, armonización y normalización, análisis de mercado, respeto de las normas y otros controles de mercado, así como el trabajo de regulación relativo a la preparación y puesta en práctica de derecho derivado y de decisiones administrativas, como pueden ser decisiones sobre el acceso y la interconexión; y

b) se impondrán a las empresas de una manera objetiva, transparente y proporcional, que minimice los costes administrativos adicionales y las cargas que se deriven de ellos.

2. Cuando las autoridades nacionales de reglamentación impongan tasas administrativas, publicarán un resumen anual de sus gastos administrativos y del importe total de las tasas recaudadas. A la vista de la diferencia entre la suma total de las tasas y los gastos administrativos, deberán introducirse los reajustes adecuados.

Artículo 13 Cánones por derechos de uso y derechos de instalar recursos

Los Estados miembros podrán permitir a la autoridad pertinente la imposición de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias, números o derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, que reflejen la necesidad de garantizar el uso óptimo de estos recursos. Los Estados miembros garantizarán que estos cánones no sean discriminatorios, sean transparentes, estén justificados objetivamente, sean proporcionados al fin previsto y tengan en cuenta los objetivos del artículo 8 de la Directiva 2002/21/CE (Directiva marco)".

Actualmente, el contenido de dichos preceptos se encuentra en los artículos 16 y 42 de la Directiva (UE) 2018/1972 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, por la que se establece el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas, con la siguiente redacción:

"Artículo 16 Cargas administrativas

1. Las cargas administrativas que se impongan a las empresas que suministren una red o un servicio de comunicaciones electrónicas o al amparo de la autorización general o a quienes se haya otorgado un derecho de uso:

a) cubrirán exclusivamente los costes administrativos que ocasionen la gestión, el control y la ejecución del sistema de autorización general, de los derechos de uso y de las obligaciones específicas a que se hace referencia en el artículo 13, apartado 2, pudiendo quedar incluidos costes de cooperación internacional, armonización y normalización, análisis de mercado, respeto de las normas y otros controles de mercado, así como el trabajo de regulación relativo a la preparación y puesta en práctica de derecho derivado y de decisiones administrativas, como pueden ser decisiones sobre el acceso y la interconexión, y

b) se impondrán a las empresas de una manera objetiva, transparente y proporcional, que minimice los costes administrativos adicionales y las tasas asociadas.

Los Estados miembros podrán renunciar a imponer cargas administrativas a empresas cuyo volumen de negocios no llegue a un determinado umbral o cuyas actividades no alcancen una determinada cuota de mercado o sean muy limitadas en su radio de acción territorial.

2. Cuando las autoridades nacionales de reglamentación u otras autoridades competentes impongan cargas administrativas, publicarán un resumen anual de sus costes administrativos y del importe total de las tasas recaudadas. Cuando haya una diferencia entre la suma total de las tasas y los costes administrativos, deberán introducirse los reajustes adecuados.

Artículo 42 Tasas por derechos de uso del espectro radioeléctrico y derechos de instalar recursos

1. Los Estados miembros podrán permitir a la autoridad competente la imposición de tasas por los derechos de uso del espectro radioeléctrico o derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, utilizados para el suministro de redes o servicios de comunicaciones electrónicas y recursos asociados que garanticen el uso óptimo de esos recursos. Los Estados miembros garantizarán que estas tasas estén justificadas objetivamente, sean transparentes, no discriminatorias y proporcionadas al fin previsto y tengan en cuenta los objetivos generales de la presente Directiva.

2. Respecto a los derechos de uso del espectro radioeléctrico, los Estados miembros velarán por garantizar que se establezcan las tasas aplicables a un nivel que garantice una asignación y un uso eficaces del espectro radioeléctrico, por ejemplo mediante:

a) el establecimiento de precios de reserva como tasas mínimas de derechos de uso del espectro radioeléctrico teniendo en cuenta el valor de los derechos en sus posibles usos alternativos;

b) teniendo en cuenta los costes que suponen las condiciones ligadas a los derechos, y

c) aplicando en la mayor medida posible modalidades de pago vinculadas a la disponibilidad real de uso del espectro radioeléctrico".

3. La regulación del hecho imponible del ICIO se contiene en el artículo 1 de la Norma Foral 10/1989, de 30 de junio, del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras de Bizkaia (BO de Bizkaia de 19 de julio), que dispone:

"El Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras es un tributo indirecto cuyo hecho imponible está constituido por la realización, dentro de los términos municipales del Territorio Histórico de Bizkaia, de cualquier construcción, instalación u obras para la que se exija obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística, se haya obtenido o no dicha licencia, o para la que se exija presentación de declaración responsable o comunicación previa, siempre que su expedición corresponda al Ayuntamiento de la imposición".

Este precepto tiene una redacción semejante al artículo 100.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (BOE de 9 de marzo):

"1. El Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras es un tributo indirecto cuyo hecho imponible está constituido por la realización, dentro del término municipal, de cualquier construcción, instalación u obra para la que se exija obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística, se haya obtenido o no dicha licencia, o para la que se exija presentación de declaración responsable o comunicación previa, siempre que la expedición de la licencia o la actividad de control corresponda al ayuntamiento de la imposición [...]".

El juicio de la Sala.

Como punto de partida es necesario precisar un aspecto en el que la argumentación de la sentencia no es suficientemente precisa, y que las alegaciones de la recurrida, la entidad mercantil DIGI, tampoco contribuyen a esclarecer. La sentencia estima el recurso con un argumento algo confuso, por considerar que en el caso litigioso, la actuación no constituye una instalación. Así, afirma en su último párrafo del FD tercero:

"[...] procede concluir que el tendido de cables desde las infraestructuras de redes no constituye en sí una infraestructura de comunicaciones, sino el despliegue de las redes, que sí tienen este carácter. Por consiguiente, con independencia de que los cables discurran por una canalización de otro operador o sean de nueva colocación, los que discurren por las fachadas de los inmuebles o por su interior no deben considerarse "instalación" en el sentido del art. 1 de la NF del ICIO, por lo que demanda debe ser estimada [...]".

Esta conclusión es desacertada. Ante todo, aunque la representación de DIGI afirma que es un operador virtual que utiliza las redes de Telefónica, haciendo ver que se trataría de un caso de acceso a las redes de una empresa de telefonía, en este caso Movistar/Telefónica, ya instalada, lo cierto es que de las alegaciones de Digi, tanto en demanda, como del escrito de interposición y oposición al recurso de casación, se constata que, en este caso, se trata de la instalación de una nueva red de telefonía y fibra óptica que discurre por canalizaciones de las que es titular Telefónica/Movistar, por tanto, utilizando una ubicación compartida a la que le ha otorgado acceso la titular de la canalización, pero que incorpora una nueva red, adicional a la de Telefónica. No se trata, por tanto de un acceso por interconexión o utilización de esa red, sino de instalar una nueva red que discurre por las canalizaciones de que dispone Telefónica/Movistar. Esta nueva red se completa con la instalación en fachada de edificios y en el interior de los mismo para prestar servicio a los usuarios, así como en el equipamiento propio que instala DIGI. Queda claro, ya se ha dicho, que no se trata del uso de acceso o interconexión a redes ya instaladas, sino de una nueva red, aunque discurra, al menos en parte, no por una nueva canalización, sino por la ya existente de Telefónica/Movistar. Partiendo de esos datos, sí concurre el elemento material del hecho imponible del ICIO, que consiste en "[...] la realización, dentro de los términos municipales del Territorio Histórico de Bizkaia, de cualquier construcción, instalación u obras [...]", artículo 1 de la Norma foral 10/1989, de 30 de junio, del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras de Bizkaia, pues se produce una nueva instalación, respecto a la que se ha presentado, además del plan de despliegue, la declaración responsable ante el Ayuntamiento, conforme dispone el artículo 34.6 LG Telecomunicaciones, declaración responsable que integra el elemento formal del hecho imponible que exige la referida Norma foral, cuando establece que están sujetos al ICIO "[...] cualquier construcción, instalación u obras para la que se exija obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística, se haya obtenido o no dicha licencia, o para la que se exija presentación de declaración responsable o comunicación previa, siempre que su expedición corresponda al Ayuntamiento de la imposición [...]".

La liquidación por ICIO no es en modo alguno un canon que se imponga por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada sobre los que ya se hubiere impuesto un canon previo a la empresa titular de la canalización ahora utilizada, ni un canon sobre la utilización de esa red por derechos de acceso o interconexión, sino del hecho imponible consistente en instalar una nueva red, esto es, una instalación, que se ubica físicamente en parte por esa misma canalización, lo que por cierto prevé expresa e imperativamente el artículo 34.5 LG Telecomunicaciones que dispone "5. Los operadores deberán hacer uso de las canalizaciones subterráneas o en el interior de las edificaciones que permitan el despliegue y explotación de redes públicas de comunicaciones electrónicas", aunque también en otros tramos (fachadas e interior de edificios) se hacen nuevos tendidos. En efecto, el artículo 34.6 de la Ley 9/2014, en cuanto contempla los planes de despliegue o instalación con efectos liberatorios de autorizaciones y licencias autonómicas o municipales, tiene apoyo en el artículo 149.1.13 y 21 CE y no vulnera las competencias autonómicas sobre urbanismo, ordenación del territorio y medio ambiente puesto que dichos planes han de ser aprobados, en ejercicio de esas competencias, por la Administración autonómica o municipal correspondiente, como razona la STC 20/2016, de 4 de febrero. Por tanto, la argumentación de la sentencia de que en realidad no se incurre en el hecho imponible del ICIO porque se trata del "despliegue de redes de infraestructuras de comunicaciones" no es acertada, porque ese despliegue de redes de infraestructuras de comunicaciones no deja de ser una nueva instalación, respecto a la que, como hemos de ver a continuación, es necesaria la presentación de una declaración responsable, y que no está en el ámbito del artículo 34.7 LG de Telecomunicaciones, al que la sentencia alude sin profundizar en su interpretación.

De hecho, la recurrente, en la instancia no había cuestionado en su demanda ni en vía administrativa la existencia del aspecto material del hecho imponible del ICIOI, en el sentido de una actuación material consistente en una instalación, sino la inexistencia de obligatoriedad de presentar declaración responsable (sustitutiva de la licencia), con lo que faltaría un elemento formal que requiere el hecho imponible del ICIO, el que la instalación esté sometida a licencia, autorización o declaración responsable que corresponda al Ayuntamiento que efectúa la imposición.

En cuanto a la exigibilidad de la declaración responsable, admite la recurrente que es cierto que presentó la referida declaración responsable, pero que en realidad no era preceptiva, por aplicación del artículo 37.4 LG Telecomunicaciones, por lo que considera que no existe hecho imponible del ICIO.

No es así, ya que la instalación de que se trata no constituye una actuación de innovación tecnológica o adaptación técnica con nuevo equipamiento a que se refiere el artículo 34.7 LG Telecom, que establece:

"7. En el caso de que sobre una infraestructura de red pública de comunicaciones electrónicas, fija o móvil, incluidas las estaciones radioeléctricas de comunicaciones electrónicas, ya esté ubicada en dominio público o privado, se realicen actuaciones de innovación tecnológica o adaptación técnica que supongan la incorporación de nuevo equipamiento o la realización de emisiones radioeléctricas en nuevas bandas de frecuencias o con otras tecnologías, sin variar los elementos de obra civil y mástil, no se requerirá ningún tipo de concesión, autorización o licencia nueva o modificación de la existente o declaración responsable o comunicación previa a las administraciones públicas competentes por razones de ordenación del territorio, urbanismo o medioambientales".

Con esta norma se trata de evitar trabas y nuevos costes administrativos en aquellas actuaciones que consisten en la introducción de mejoras tecnológicas o de reequipamientos de redes ya existentes, sin afectar a los elementos físicos de la misma (elementos de obra civil y mástil). En el caso que nos ocupa, la instalación de una nueva red de un tercero como es Digi, a la que accede por razón de la utilización compartida de la canalización ya existente, no puede calificarse como la incorporación de una innovación tecnológica, y tampoco de una adaptación técnica que suponga un nuevo equipamiento. En realidad se trata de una nueva red adicional, que no supone ningún tipo de reequipamiento ni innovación tecnológica de la ya existente. De ahí que no concurra la situación que, conforme al artículo 37.4 LG Telecomunicaciones excluye la exigibilidad de licencia, autorización o declaración responsable.

Por otra parte, el ICIO no grava en modo alguno el uso del espacio radioeléctrico ni la utilización del espacio público para instalar redes o recursos en espacios públicos o privados, sino la manifestación de capacidad económica efectuada con ocasión de la realización de una instalación. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia (entre otras, sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013, C-375/11, Belgacom y otros; y STJUE de 12 de julio de 2012, C-55/11, C-57/11 y C- 58/11, Vodafone España,) ha puesto manifiesto insistentemente que del artículo 13 y del trigésimo segundo considerando de la de Directiva autorización se infiere la obligación de los Estados miembros de garantizar que los cánones por uso de radiofrecuencias no sean discriminatorios, sean transparentes, estén justificados objetivamente, sean proporcionados al fin previsto y tengan en cuenta los objetivos del artículo 8 de la Directiva marco, entre los que figuran el fomento de la competencia y la promoción del uso eficiente de las radiofrecuencias, garantizando su uso óptimo. En el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de julio de 2006, Nuova società di telecomunicazioni, C-339/04, Rec. p. I-6917, apartado 35, y de 10 de marzo de 2011, Telefónica Móviles España, C-85/10, Rec. p. I-1575, apartado 21), y, según se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros únicamente están facultados, pues, para imponer o bien tasas administrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma. En este sentido, puede verse también la STJUE de 27 de enero de 201 (Ayuntamiento de Pamplona C- 764/18).

Ahora bien, el ICIO no grava, ya se ha dicho, ni el uso del espacio radioeléctrico, ni la instalación de redes o recursos en el terreno, sino la realización de una instalación, que estaría sujeta a este impuesto con independencia de la naturaleza de operador de telecomunicaciones del dueño de la instalación. Es una instalación que materialmente incurre en el hecho imponible del ICIO, y para la que concurre también el elemento formal, ya que si bien no se exige licencia autorización, sí es precisa la correspondiente declaración responsable que sustituye a aquellas en el ámbito de la legislación de telecomunicaciones, ya que no estaría exceptuada conforme al artículo 34.7 LG Telec. y, por tanto, seguiría la regla general que impone el artículo 34. 6 LG Telec. Recordemos que, conforme al artículo 34.6 LG Telecomunicaciones, se establece, respecto a las instalaciones de infraestructuras radioeléctricas, que el denominado plan de despliegue, una vez aprobado supone la habilitación necesaria para su ejecución sin necesidad de licencia o autorización, que se sustituye por declaraciones responsables, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, relativas al cumplimiento de las previsiones legales establecidas en la normativa vigente, añadiendo que "en todo caso, el declarante deberá estar en posesión del justificante de pago del tributo correspondiente cuando sea preceptivo".

En definitiva, hemos de fijar como criterio interpretativo que el despliegue de redes de comunicaciones electrónicas, consistente en el tendido de cables de fibra óptica por canalizaciones de otro operador o de nueva colocación, tanto por las fachadas de inmuebles como por su interior, constituye una instalación a los efectos del hecho imponible del ICIO, y, en las circunstancias del caso, comporta la realización de una instalación, que requiere declaración responsable a presentar ante el Ayuntamiento de la imposición, por cuanto no integra una actuación de innovación tecnológica o adaptación técnica que supongan la incorporación de nuevo equipamiento, en los términos del artículo 34.7 LG Telecomunicaciones. La exacción del ICIO en un supuesto como el litigioso no tiene la consideración de canon a los efectos del artículo 13 de la Directiva autorización, hoy artículo 42 del Código europeo de Telecomunicaciones.

Las costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, al no haber mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no procede declaración de condena al pago de las costas causadas en este recurso de casación. Respecto de las generadas en la instancia, de conformidad con el artículo 139.1 LJCA y habida cuenta de las dudas jurídicas que la cuestión suscita, no ha lugar a hacer especial imposición, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido , de acuerdo con la interpretación de las normas establecidas en el fundamento sexto:

1.- Haber lugar al recurso de casación núm. 448/2023, interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Basauri contra la sentencia núm. 218/2022, de 25 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 4 de Bilbao, estimatoria del recurso núm. 249/2022. Casar y anular la sentencia recurrida.

2.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 249/2022 ante el Juzgado de instancia, interpuesto por DigiSpain Telecom, S.L. frente al Decreto núm. 2304/2022, de 1 de julio, del Ayuntamiento de Basauri, que desestima el recurso de reposición presentado contra la liquidación núm. 1507612/2020, por el Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras, por importe de 17.007,92 euros. Confirmar las resoluciones administrativas impugnadas por ser conformes a Derecho.

3.- Hacer el pronunciamiento sobre costas en los términos dispuestos en el último fundamento.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.