Plan especial de protección de conjunto histórico: iniciativa para su modificación

Tribunal Supremo , 12-03-2024
, nº 442/2024, rec.5723/2022,  

Pte: Lesmes Serrano, Carlos

ECLI: ES:TS:2024:1414

ANTECEDENTES DE HECHO 

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Coruña (Sección Segunda), se tramitó el Procedimiento Ordinario 4199/2019, promovido por la representación procesal de la Asociación para la defensa ecológica de Galiza (ADEGA), representado por el procurador don Luis Sánchez González y asistida por el letrado don Óscar Insua Lema, contra la aprobación definitiva por el Pleno de la Corporación Municipal de Lugo celebrado el 31 de enero de 2019 del proyecto de modificación puntual del Plan Especial de Protección de protección, rehabilitación y reforma interior do Rueiro 214-A, promovido por la entidad Mercantil Hipólito S.L y redactado por los arquitectos doña Eva y don Pedro Miguel, y cuyo contenido fue publicado en LOL nº 174 de 31 de julio de 2019.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, dictó sentencia en fecha 2 de marzo de 2022, desestimando el recurso promovido por la parte recurrente. Notificada a las partes dicha sentencia, la representación procesal de la Asociación para la defensa ecológica de Galiza (ADEGA), preparó recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, quien tuvo por preparado dicho recurso mediante auto de 16 de junio de 2022 y emplazó a las partes ante este Tribunal Supremo con remisión de las actuaciones.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por auto de fecha 22 de junio de 2023 acordó que la cuestión planteada en el recurso, presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los siguientes términos:

" 1º) Admitir el recurso de casación nº 5723/2022, preparado por la representación procesal de la Asociación para a Defensa Ecolóxica de Galiza (ADEGA) contra la sentencia de 2 de marzo de 2022, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso contencioso-administrativo nº 4199/2019.

2º) Declarar que las cuestiones planteadas en el recurso que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consisten en:

a) Determinar si, conforme a lo previsto en el artículo 20.1 de la Ley 16/1985, del Patrimonio Histórico Español, cabe promover por iniciativa de un particular la modificación puntual de un Plan Especial de protección de un área afectada por la declaración de un Conjunto Histórico, Sitio Histórico o Zona Arqueológica como Bienes de Interés Cultural.

b) En su caso, determinar cuáles serían las consecuencias jurídicas si se estimara improcedente tal iniciativa particular en la formulación de estos instrumentos de planificación.

3º) Identificar como normas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia pudiera extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, las mencionadas en el Fundamento Segundo, apartado III, de este auto."

La parte recurrente formalizó la interposición del recurso de casación mediante escrito presentado el 14 de septiembre de 2023, en el que tras alegar cuanto tuvo por conveniente, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia que case la dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso 4199/2019.

Por providencia de 2 de marzo de 2023 se acordó dar traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que pudieran oponerse, habiendo presentado la procuradora doña Mª José López Paz, en fecha 30 de octubre de 2023, y el letrado de del Ayuntamiento de Lugo, en fecha 3 de noviembre de 2023, sendos escritos de oposición al recurso, en los que tras hacer las alegaciones que estimaron oportunas terminaron suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso y se confirme en todos y cada uno de sus entremos la sentencia de 2 de marzo de 2022, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso 4199/2019.

No habiendo solicitado ninguna de las partes la celebración de vista pública y, al considerarla innecesaria atendiendo a la índole del asunto, quedó concluso el recurso y por providencia de fecha 18 de diciembre de 2023, se señaló para deliberación, votación y fallo el 27 de febrero de 2024, fecha en la que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Objeto del recurso.

Se dirige el presente recurso de casación contra la sentencia de 2 de marzo de 2022 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Segunda) por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo núm. 4199/2019, interpuesto por la representación procesal de la Asociación para a Defensa Ecolóxica de Galiza (ADEGA) contra el proyecto de modificación puntual del Plan Especial de Protección, Rehabilitación y Reforma Interior (PEPRI) de Lugo en la manzana 214-A (Rua San Roque-Ronda de Muralla), promovido por la entidad mercantil Hipólito Sociedad Limitada y aprobado definitivamente por el Pleno de la corporación municipal de Lugo, celebrado el día 31 de enero de 2019.

Pretendió el recurrente que se declarase la ilegalidad de la modificación del plan especial recurrido como consecuencia de que dicha modificación había sido instada por particulares, lo que resulta contradictorio con lo previsto en el artículo 20, apartado primero, de la Ley 16/1985 del Patrimonio Histórico Español. Entiende la recurrente, en este sentido, que de la legislación de patrimonio se deriva un régimen competencial singular para la formulación de planes especiales y de sus correspondientes modificaciones cuando afecten a conjuntos históricos declarados, como es el caso de la ciudad de Lugo, prevalente, en atención a los principios de especialidad o de mayor protección de los bienes jurídicos afectados, a las previsiones de la legislación urbanística.

La Sala, sin embargo, rechaza tal pretensión y concluye, sobre la base de la normativa autonómica en materia urbanística, que se debe diferenciar

" [...] la redacción y aprobación del PEPRI en que inexcusablemente interviene de forma directa el Ayuntamiento, de las modificaciones puntuales efectuadas por propietarios con informes favorables de órganos autonómicos competentes en materia de Cultura y Urbanismo, ya que con el fin de ajustar las declaraciones del plan especial de protección del área necesariamente para ejecutar el Urbanismo que prevé dicho plan especial la actuación de los propietarios principalmente en orden a la proposición de una modificación puntual resulta cuanto menos inexcusable, ya que, precisamente si bien el Ayuntamiento contempla el desarrollourbanístico dentro de un ámbito protector, el desarrollo pormenorizado de determinadas manzanas en la ejecución de dicho PEPRI cuando se aconseje una modificación puntual parece cuanto menos aconsejable permitir a la iniciativa privada la promoción de dicha modificación sin perjuicio evidentemente su aceptación o no todo ello con base en el articulo 74 de la ley del suelo de Galicia ".

La cuestión casacional.

En el auto de admisión del recurso de casación se considera que la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, respecto a la concurrencia del interés casacional objetivo invocado en el escrito de preparación del recurso, en relación con los artículos 88.2.a), b) y c) LJCA y 88.3.a) LJCA, apreciándose la necesidad de que la Sala Tercera fije doctrina jurisprudencial en interpretación del artículo 20.1 de la Ley 16/1985, del Patrimonio Histórico Español, respecto a la posibilidad de la iniciativa particular en la formulación del planeamiento especial de protección de un área afectada por la declaración de un Conjunto Histórico, Sitio Histórico o Zona Arqueológica como Bienes de Interés Cultural.

Según este auto, el interés casacional objetivo consiste en determinar si, conforme a lo previsto en el artículo 20.1 de la Ley 16/1985, del Patrimonio Histórico Español, cabe promover por iniciativa de un particular la modificación puntual de un Plan Especial de protección de un área afectada por la declaración de un Conjunto Histórico, Sitio Histórico o Zona Arqueológica como Bienes de Interés Cultural. En su caso, determinar cuáles serían las consecuencias jurídicas si se estimara improcedente tal iniciativa particular en la formulación de estos instrumentos de planificación.

Se identifica como norma que, en principio, será objeto de interpretación el artículo 20.1 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

La posición de la parte actora.

A juicio de la parte, en el supuesto específico de planes especiales de protección de conjuntos históricos declarados conforme a la legislación sectorial de patrimonio, en atención a principios de especialidad y de mayor protección de los bienes jurídicos afectados, la iniciativa para la formulación de planes de protección y para su reforma recae exclusivamente en la Administración y no en los particulares. Ello es así, porque debe prevalecer lo dispuesto en la legislación reguladora del patrimonio histórico sobre lo dispuesto en la legislación urbanística.

La redacción de los planes especiales de protección en conjuntos históricos, en definitiva, se configura en la Ley como una obligación de la Administración pública y no parece que tenga sentido alguno que dichos planes, o su modificación, cuya funcionalidad radica genéricamente en dar cumplimiento al mandato constitucional de la protección y promoción del patrimonio histórico-artístico, puedan ser promovidos por particulares.

Se considera por el recurrente que en el presente caso entran en conflicto Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, y la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, debiendo prevalecer la primera, en caso de discordancia, por razón de su especialidad. Por ello, aunque la ley gallega otorga potestad genérica de promoción de planes especiales a los particulares, la ley de Patrimonio Histórico Español no lo hace. De manera que si esta última legislación impone a los Ayuntamientos la obligación de formular los planes especiales de protección, hay que concluir que la iniciativa para la reforma o modificación de dichos planes ha de corresponderle a quien está obligado a redactarlos ex artículo 20.1 de la Ley de Patrimonio Histórico.

Concluye señalando que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, Reguladora del procedimiento administrativo común, la aprobación definitiva de la modificación del PEPRI de la ciudad de Lugo incurre en vicio de nulidad de pleno Derecho por haber prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Oposición de la mercantil "HIPÓLITO, S.L."

Sostiene esta parte, en primer lugar, que la Ley de Patrimonio Histórico Español de 1985 no es aplicable en la Comunidad Autónoma de Galicia al haber asumido la competencia exclusiva en materia de patrimonio histórico, artístico, arquitectónico y arqueológico de interés de Galicia, habiéndose dictado en el ejercicio de esa competencia la vigente Ley 5/2016, de 4 de mayo, del Patrimonio Cultural de Galicia, norma autonómica que prevalece sobre la estatal.

Junto a ello, señala que es perfectamente compatible la obligación que pesa sobre todo ayuntamiento de redactar un plan especial de protección en el evento de la declaración de bien de interés cultural de un conjunto histórico y, de la otra, el reconocimiento a los particulares de la facultad de promover la formulación de planes especiales (o, en el caso que nos ocupa, su modificación puntual). La normativa urbanística así lo reconoce expresamente y no hay ninguna razón para excluir su aplicación en la medida en que la legislación urbanística y la de protección del patrimonio se hallan en la actualidad perfectamente coordinadas para la consecución de sus fines propios: no sólo ésta última contiene normas de evidente calado urbanístico sino que, a la inversa, la primera también regula en ciertos aspectos la protección del patrimonio en el amplio contexto de la ordenación urbanística. No existe, por ello, mejor indicio de compatibilidad y falta de contradicción entre las dos normas a las que nos venimos refiriendo.

Por otra parte, el derecho de participación de los ciudadanos en el ámbito urbanístico está ampliamente reconocido en el artículo 5.e) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre.

Por ello no existe ninguna razón para negar a la mercantil "HIPÓLITO, S.L." en cuanto propietaria de los terrenos incluidos en el ámbito objeto del proyecto de modificación puntual del Plan Especial de Protección, Rehabilitación y Reforma Interior del Recinto Amurallado de Lugo, a poder instar dicha modificación.

La oposición del Ayuntamiento de Lugo.

La Corporación municipal sigue una línea argumental semejante a la de la mercantil "HIPÓLITO, S.L.".

Por un lado, la legislación estatal sobre patrimonio histórico no es aplicable al haber sido sustituida por la legislación autonómica, ya que es la Comunidad Autónoma de Galicia la que tiene competencia de carácter exclusivo sobre el patrimonio histórico de interés de Galicia. Por tanto, de existir conflicto, lo sería entre dos normas autonómicas, la de protección del patrimonio gallega y la urbanística gallega, resultando improcedente este recurso de casación, que solo se justificaría de ser aplicable el art. 20 de la LPH.

Por otra parte, no hay conflicto entre las normas al ser compatibles entre sí, ya que es perfectamente aceptable la iniciativa particular para la formulación de una modificación puntual de un plan especial como el que es objeto de la actual controversia. La reserva de formulación de Plan Especial de Protección a los municipios no impide la iniciativa de los particulares cuando se trata de modificaciones puntuales de dicho instrumento de planeamiento para una finalidad concreta y determinada (aumentar en una planta, sin incremento de edificabilidad, la altura de la edificación) en un punto también concreto (el frente de la manzana 214A a la calle San Roque).

Una modificación puntual de un plan especial como la que es objeto de la presente impugnación se encuentra fuera del ámbito de aplicación del artículo 20.1 LPHE o 55 de la Ley de patrimonio cultural de Galicia, desde la doble perspectiva de su contenido y de su ámbito territorial, y es perfectamente viable al amparo de la legislación urbanística autonómica, en aplicación de lo previsto en los artículos 79 y 83.1 de la anteriormente vigente Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia (para el supuesto analizado) y 74 de la vigente Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, que otorgan legitimación a los particulares propietarios de los terrenos afectados para la formulación de la modificación impugnada.

Finalmente, señala que una hipotética estimación como improcedente de la iniciativa particular en la formulación de los planes especiales de protección del patrimonio histórico no debería tener como consecuencia jurídica la nulidad total y radical de todo lo actuado, máxime cuando la modificación puntual responde al interés público garantizado por la intervención de las Administraciones competentes en la materia durante el procedimiento de aprobación.

Las razones de la Sala de instancia sobre la cuestión planteada.

La Sala territorial, antes de analizar la cuestión jurídica objeto de debate, destaca minuciosamente los antecedentes del caso. Son los siguientes:

a.- En fecha 4 de junio de 2013 se registró la entrada del escrito en el Ayuntamiento de Lugo presentado por don Gabriel en representación de la Mercantil Hipólito sociedad limitada en el que acompañaba un documento de solicitud de inicio de modificación puntual del plan especial protección rehabilitación y reforma interior de Lugo relativo al "quinteiro" 214A.

b.- En fecha 6 de agosto del año 2013 se registra en el Ayuntamiento de Lugo de la decisión de la Secretaría general de calidad y evaluación ambiental de 22 de julio de ese año relativa a la no necesidad de someter a evaluación ambiental estratégica la modificación puntual del plan especial solicitado.

c.- En fecha 28 de noviembre de 2013 el interesado la entidad Mercantil Hipólito sociedad limitada presenta el proyecto de modificación puntual del plan especial relativo a la plaza 214A.

d.- En fecha 24 de febrero de 2014 el servicio municipal de ingeniería informa al proyecto de modificación puntual del plan especial y se señalan unas determinadas cuestiones a tener en cuenta en la redacción del futuro proyecto de urbanización de la plaza.

e.- En fecha 6 de marzo de 2014 el servicio municipal de arquitectura emite informe en el expediente en el que señala una serie de deficiencias de las cuales se da traslado a la Mercantil Hipólito sociedad limitada con fecha 11 de marzo de 2014.

f.- En fecha 20 de marzo de 2014 la entidad Mercantil Hipólito sociedad limitada presenta un nuevo proyecto refundido que es informado por el servicio municipal de arquitectura con fecha 9 de abril de 2014 incorporando en este informe un estudio de edificabilidad del proyecto en cuestión por Io que se requiere al interesado con fecha 11 de abril de 2014 que presente un nuevo proyecto que incorpore tanto la documentación gráfica como los contenidos en él señalado; este último proyecto es presentado en el Ayuntamiento con fecha 21 de abril de 2014 e informado favorablemente por servicio municipal de arquitectura con fecha 25 de abril de 2014

g.- El jefe del servicio municipal de arquitectura emite informe de fecha 12 de junio de 2014 en el que se confirma la propiedad del promotor del cien por cien de los terrenos del ámbito territorial del proyecto de modificación,

h.- Después de emitido por el servicio municipal de Urbanismo de fecha 12 de junio de 2014 la Junta de Gobierno local adoptó el acuerdo número 8/429 en sesión celebrada el día 18 de junio de 2014 por Io que se aprobó inicialmente el proyecto de modificación puntual del plan especial, el cual fue notificado individualmente a los titulares catastrales y sometido a información pública por el plazo de un mes mediante anuncios en el Diario Oficial de Galicia con fecha 7 de julio de 2014, en el diario El progreso con fecha 10 de julio de 2014 y en el diario de la Voz de Galicia con fecha 10 de julio de 2014 y fueron solicitado los informes sectoriales preceptivos, así con fecha 1 de julio del 2014 se solicitó informe a la Consellería de Cultura educación y ordenación universitaria de la Xunta de Galicia y a la Confederación hidrográfica del Miño Sil.

i.- Según certificación expedida por el secretario general del pleno de fecha 24 de septiembre de 2014 durante el periodo de información pública y notificaciones individuales del presente expediente fueron presentadas dos alegaciones una por parte de la concejal del grupo municipal del bloque nacionalista gallego y otra por parte de don Bartolomé en calidad de presidente del Colegio Oficial de arquitectos de Galicia en 'la delegación de Lugo.

j.- En fecha 5 de noviembre de 2014 se registra la entrada en el Ayuntamiento de Lugo de un informe desfavorable de la Dirección General de patrimonio cultural de la Consellería de Cultura de la Xunta de Galicia de fecha 9 de octubre de 2014 el cual fue notificado al promotor con fecha 17 de noviembre de 2014.

k.- En fecha 12 de junio de 2015 se registra la entrada en el Ayuntamiento de Lugo de un informe de la Confederación hidrográfica del Miño Sil de fecha 28 de mayo de 2015 en el cual se establece que queda adecuadamente justificada la existencia de recursos hídricos necesarios para el desarrollo del proyecto de planeamiento objeto de la presente litis.

l.- El promotor la Mercantil Hipólito sociedad limitada presentó con fecha 22 de agosto de 2016 un proyecto refundido para dar cumplimiento al contenido en el informe de la Consellería de Cultura, educación y ordenación universitaria y que fue remitido a la Dirección General de patrimonio cultural con fecha 23 de agosto de 2016 con el fin de la emisión de un nuevo informe ,

ll.- La Consellería de Cultura educación y ordenación universitaria formuló al Ayuntamiento de Lugo un requerimiento con fecha 2 de septiembre de 2016 interesando como subsanación documental la diligencia de cada hoja del documento enviado o la remisión de un ejemplar en soporte digital también diligenciado .

m.- Con fecha 27 de marzo de 2017 tuvo entrada en el registro del Ayuntamiento de un informe positivo del comité nacional español de ICOMOS de fecha 15 de marzo de 2017 que sería posteriormente sustituido por un nuevo informe corregido también de carácter favorable registrado de entrada 13 de julio de 2017.

n.- La Dirección General de patrimonio cultural presentó en el Ayuntamiento de Lugo con fecha 1 de septiembre de 2017 informe de fecha 22 de agosto de 2017 favorable al proyecto de modificación del plan especial.

ñ.- El servicio municipal de Urbanismo solicitó informes al resto de los servicios municipales competentes, tanto al servicio municipal de arquitectura qué posteriormente emite un informe con carácter favorable el día 5 de junio de 2018, como al servicio municipal de ingeniería que emite un informe con fecha 22 de junio de 2018 en el que se señala una serie de puntualización es a cumplimentar en el futuro proyecto de urbanización.

o.- En fecha 2 de julio de 2018 fueron remitidos al promotor los escritos de alegaciones formulados en el expediente administrativo y los informes de ICOMOS y de la Dirección General de patrimonio solicitando el correspondiente informe, el cual el promotor la entidad Mercantil Hipólito sociedad limitada Io presenta en el Ayuntamiento en fecha 22 de julio de 2018 en el que acompaña un informe de los arquitectos redactores del proyecto en el que se adhiere al contenido de los informes de los servicios municipales de arquitectura y de ingeniería .

p.- La Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Lugo adoptó el acuerdo número 7 / 498 en sesión celebrada el día 29 de agosto de 2018 por el que se resolvieron las alegaciones y se aprobó provisionalmente el proyecto de modificación puntual del plan especial. Posteriormente fue remitido el proyecto de modificación puntual y documentación administrativa a la Consellería de medio ambiente territorio y vivienda de la Xunta de Galicia y tras ello se recibe en el Ayuntamiento con fecha de registro de 15 de noviembre de 2018 el informe preceptivo y vinculante.

q.- El pleno del Ayuntamiento de Lugo adoptó acuerdo en sesión celebrada el 31 de enero de 2019 mediante el cual se aprueba definitivamente modificación puntual del plan especial de protección, rehabilitación y reforma interior en la calle Rueiro número 214A (Rua San Roque-Ronda de Muralla) promovido por la entidad mercantil "Hipólito, S.L.".

Partiendo de estos antecedentes, el juicio de la Sala sobre la cuestión controvertida, relativa a la supuesta ilegalidad -nulidad de pleno derecho- que se deriva de la incompetencia de los particulares para promover la reforma del PEPRI, señala lo siguiente:

"Alega el recurrente que la formulación de la modificación que impugnamos por particulares en este caso la Mercantil Hipólito sociedad limitada no es acorde a derecho toda vez que la legislación de patrimonio se deriva un régimen competencial singular para la formulación de planes especiales y de sus correspondientes modificaciones cuando afecten a conjuntos históricos declarados como es el caso de la ciudad de Lugo. Ello parte de dos premisas la aplicación a la formalización de modificaciones de planes de las mismas reglas competenciales que operan para la formulación de los respectivos planes y la prevalencia de la legislación de patrimonio sobre la urbanística en lo que se refiere a la competencia para la formulación de instrumentos de ordenación cuando coincidan en conjuntos históricos declarado como es el caso del PEPRI de Lugo. Así la presente modificación altera las determinaciones del plan especial por Io que contradictorio su formalización por particulares al amparo de histórico español. Es cierto que la legislación urbanística reconoce a los particulares bajo ciertos requisitos una competencia genérica para la formulación de planes especiales con todo entendemos que tal habilitación no rige en el supuesto específico de planes especiales de protección de conjuntos históricos declarados conforme a la legislación sectorial de patrimonio en atención a los principios de especialidad o de mayor protección de los bienes jurídicos afectados.

Alega también la parte en este motivo qué la admisión cómo parte legitimada de iniciativa particular para la formulación del proyecto de modificación puntual del PEPRI estaría en contradicción con el artículo 45, apartado primero, de la ley 8 del año 1995 de 30 de octubre de patrimonio cultural de Galicia que se corresponde en la actualidad con el art. 55 apartado primero de la vigente ley 5 del año 2016, de 4 de mayo, del patrimonio cultural de Galicia.

Así, dice este último precepto que:

"Artículo 55. Necesidad de aprobación de planes especiales de protección.

1. La declaración de interés cultural de un conjunto histórico, zona arqueológica, lugar de valor etnológico o sitio histórico determinará la obligación para el ayuntamiento en cuyo territorio se encuentre de redactar un plan especial de protección del bien, que se podrá extender a su entorno de protección y zona de amortiguamiento en su caso. La preexistencia de otro planeamiento contradictorio con la protección o la inexistencia previa de planeamiento general no excusará la obligatoriedad de dicha normativa."

Con base en dicho precepto se sitúa la argumentación del recurrente en tanto que es necesidad del Ayuntamiento en cuyo territorio se encuentre un bien de esa categoría el de redactar un plan especial de protección del bien.

Sin embargo, dicha interpretación entendemos que no resulta aplicable al presente caso, así debemos señalar que no es obstáculo el hecho de que la formalización de un plan de desarrollo pueda ser ejercitado por iniciativa particular en clara remisión al artículo 79 de la entonces vigente ley de ordenación urbanística de Galicia en que los particulares podrán redactar y elevar a la administración competente para su tramitación los instrumentos de desarrollo del Plan General, artículo que se corresponde con el artículo 74 del actualmente vigente ley del suelo de Galicia (Los planes parciales y planes especiales podrán ser formulados por los ayuntamientos, por la Administración autonómica por otros órganos competentes en el ámbito urbanístico y por los particulares legitimados para hacerlo )

Es cierto, igualmente, que el artículo 45 apartado primero de la ley 8 del año 1995 de 30 de octubre de patrimonio cultural de Galicia y el artículo 55 anteriormente reseñado hace una referencia clara al Ayuntamiento como promotor, pero debemos señalar que el plan especial objeto del conjunto histórico al que hace referencia el Ayuntamiento de Lugo fue redactado y aprobado por dicho Ayuntamiento por Io que cumple la dicción del precepto cuando establece que : "La declaración de un conjunto histórico determinara la obligación para el ayuntamiento en que se encuentre de redactar un plan especial de protección del área afectada", por ello una vez aprobado dicho PEPRI por el Ayuntamiento de Lugo entendemos que no resulta objetable legitimación reconocida a los particulares en este caso la mercantil recurrente en calidad de propietarios de terrenos afectados al amparo del artículo 74 de la ley del suelo de Galicia para la formulación de modificación puntuales de dicho PEPRI y más aún cuando dicha legitimación no suprime la necesidad de solicitar informes favorables de la Consellería de Cultura y de la Consellería de medio ambiente, territorio y vivienda de la Xunta de Galicia para dar viabilidad a dicha modificación puntual y sin que tampoco esta actuación de iniciativa privada suprima la propia vigilancia pública que en el presente caso fue triple: local, autonómica y del TOMOS.

Por ello entendemos que debemos diferenciar la redacción y aprobación del PEPRI, en que inexcusablemente interviene de forma directa el Ayuntamiento, de las modificaciones puntuales efectuadas por propietarios con informes favorables de órganos autonómicos competentes en materia de Cultura y Urbanismo, ya que con el fin de ajustar las declaraciones del plan especial de protección del área necesariamente para ejecutar el Urbanismo que prevé dicho plan especial, la actuación de los propietarios principalmente en orden a la proposición d una modificación puntual resulta cuanto menos inexcusable, ya que, precisamente si bien el Ayuntamiento contempla el desarrollo urbanístico dentro de un ámbito protector, el desarrollo pormenorizado de determinadas manzanas en la ejecución de dicho PEPRI, cuando se aconseje una modificación puntual parece cuanto menos aconsejable permitir a la iniciativa privada la promoción de dicha modificación , sin perjuicio evidentemente su aceptación o no todo ello con base en el artículo 74 de la ley del suelo de Galicia.

El motivo debe de ser desestimado."

La iniciativa de los particulares en el planeamiento urbanístico.

La legislación urbanística establece una serie de reglas sobre la competencia de la Administración Pública para formular y aprobar planes. Además de atribuir la iniciativa a los organismos públicos competentes en la materia, también reconoce la iniciativa particular en el planeamiento. El artículo 5 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana recoge entre los derechos de los ciudadanos en materia urbanística el de participar efectivamente en los procedimientos de elaboración y aprobación de cualesquiera instrumentos de ordenación del territorio o de ordenación y ejecución urbanísticas y de su evaluación ambiental mediante la formulación de alegaciones, observaciones, propuestas, reclamaciones y quejas y a obtener de la Administración una respuesta motivada, conforme a la legislación reguladora del régimen jurídico de dicha Administración y del procedimiento de que se trate.

Por su parte, el artículo 8, dedicado a la iniciativa pública y privada en las actuaciones de transformación urbanística y en las edificatorias, señala en su apartado 1 que la iniciativa para proponer la ordenación de las actuaciones de transformación urbanística y las edificatorias podrá partir de las Administraciones Públicas, las entidades públicas adscritas o dependientes de las mismas y, en las condiciones dispuestas por la ley aplicable, los propietarios.

Cuando se trate de actuaciones sobre el medio urbano, la iniciativa en la ordenación de las actuaciones podrá partir, además, de las comunidades y agrupaciones de comunidades de propietarios, las cooperativas de vivienda constituidas al efecto, los propietarios de construcciones, edificaciones y fincas urbanas, los titulares de derechos reales o de aprovechamiento, y las empresas, entidades o sociedades que intervengan en nombre de cualesquiera de los sujetos anteriores.

Todos ellos serán considerados propietarios a los efectos de ejercer dicha iniciativa.

El apartado 2 de este mismo precepto añade que los particulares, sean o no propietarios, deberán contribuir, en los términos establecidos en las leyes, a la acción urbanística de los entes públicos, a los que corresponderá, en todo caso, la dirección del proceso, tanto en los supuestos de iniciativa pública, como privada.

Es indudable que el urbanismo, aún reconociendo iniciativa a los particulares, es una función irrenunciablemente pública en la que la decisión relativa a como debe ordenarse y desarrollarse las ciudades no puede dejarse en manos privadas porque estas harían primar sus intereses sobre los generales del conjunto. Sin embargo, la Administración incurre con frecuencia en inactividad a la hora de elaborar instrumentos de planeamiento con el consiguiente perjuicio para el interés general o para el interés concreto de determinados ciudadanos, de ahí que la legislación urbanística, como acabamos de ver, les reconozca de forma genérica capacidad de iniciativa, no siendo infrecuente que las leyes urbanísticas de las Comunidades Autónomas reconozcan la iniciativa privada para la formulación de planes, sin perjuicio de que la Administración siga conservando intacta su competencia para decidir finalmente sobre la oportunidad y procedencia del plan elaborado por los particulares.

Cosa distinta a la formulación de los planes por particulares es la posibilidad de que estos formulen peticiones dirigidas a aquella Administración a la que corresponde la iniciación de oficio. Estas peticiones no pueden equipararse a las genuinas solicitudes que poseen la virtualidad de iniciar el procedimiento.

El debate que se plantea en este pleito y que da lugar al planteamiento de la cuestión casacional es si determinadas leyes sectoriales, como la ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español (LPHE), en materia urbanística responden a los mismos criterios que acabamos de exponer en relación con la iniciativa de los particulares.

Abordaremos esta cuestión en el siguiente fundamento.

La protección del patrimonio histórico a través del planeamiento urbanístico y la posible iniciativa de los particulares.

La ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español (LPHE) contiene una amplia regulación del planeamiento de los conjuntos históricos. Concretamente le dedica a esta materia los artículos 20 y 21.

En el artículo 20 se dice que la declaración de un Conjunto Histórico, Sitio Histórico o Zona Arqueológica, como Bienes de Interés Cultural, determinará la obligación para el Municipio o Municipios en que se encontraren de redactar un Plan Especial de Protección del área afectada por la declaración u otro instrumento de planeamiento de los previstos en la legislación urbanística que cumpla en todo caso las exigencias en esta Ley establecidas. La aprobación de dicho Plan requerirá el informe favorable de la Administración competente para la protección de los bienes culturales afectados. Se entenderá emitido informe favorable transcurridos tres meses desde la presentación del Plan. La obligatoriedad de dicho Plan no podrá excusarse en la preexistencia de otro planeamiento contradictorio con la protección, ni en la inexistencia previa del planeamiento general.

Junto a esta normativa debemos tener presente la existencia de una amplia regulación del planeamiento de protección de conjuntos históricos en leyes autonómicas. En el caso gallego, la Ley 5/2016, del Patrimonio Cultural de Galicia también contempla la necesidad de aprobar planes especiales de protección de los conjuntos históricos.

En el caso que juzgamos estamos en presencia de una modificación puntual de un Plan Especial de Protección, concretamente el Plan Especial de Protección, Rehabilitación y Reforma Interior del Recinto Amurallado de Lugo y su Zona de Influencia desarrolla el Plan General Municipal de Ordenación de Lugo, aprobado definitivamente por resolución del Conselleiro de Ordenación del Territorio y Obras Públicas de fecha 27 de diciembre de 1990.

El marco legal de este Plan Especial, según se afirma en su artículo 2, es el definido por el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y los reglamentos que lo desarrollan. Sus determinaciones y documentos son los propios de los Planes Especiales a que se refiere el Capítulo IX del Título I del vigente Reglamento de Planeamiento Urbanístico (RP).

Normativa legal que hoy debe venir referida al Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana y a la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia.

Por su parte, en el artículo 5 de este Plan Especial, relativo a la relación con la legislación de Protección del Patrimonio Histórico y Cultural, se indica que atendiendo a la declaración de Conjunto Histórico Artístico del Recinto Intramuros de la Ciudad de Lugo, realizada por Decreto 443 de 22 de febrero de 1973 (M de Educación y Ciencia), el Plan es de los previstos en el Título II de la Ley del Patrimonio Histórico Español, de 25 de junio de 1985, siendo de aplicación las normas previstas en ella y en el Real Decreto, n 111/1986 de 10 de enero de desarrollo parcial de dicha Ley. A tal efecto, también se señala que el Plan establece las determinaciones y recomendaciones exigidas por los art. 20 y 21 de la citada Ley e igualmente desarrolla las determinaciones de la ley 8/1995, de 30 de octubre del Patrimonio Cultural de Galicia, (hoy Ley 5/2016, de 4 de mayo, del patrimonio cultural de Galicia).

Como es de ver, el marco normativo del Plan Especial viene constituido tanto por la legislación estatal como la gallega en materia urbanística y por la legislación de Patrimonio Histórico, también estatal y gallega, cada una de ellas en desarrollo de sus respectivas competencias.

En el aspecto relativo a los Planes Especiales de protección, la normativa estatal y autonómica son coincidentes, ordenando ambas que la competencia para la redacción y aprobación de esos planes corresponde a los ayuntamientos. Nos centraremos en la interpretación de la norma estatal, como se corresponde con nuestra jurisdicción en materia casacional, sin perjuicio de examinar las normas autonómicas que estén relacionadas para una mejor comprensión de la cuestión litigiosa.

La Ley del Patrimonio Histórico Español incorpora el planeamiento urbanístico al elenco de técnicas que arbitra al servicio de la protección de los bienes que constituyen su objeto, conectando de esta manera la legislación sobre bienes culturales y el ordenamiento urbanístico. En este sentido, la LPHE dota al planeamiento de los conjuntos históricos de una regulación que se superpone a la que ya existía en la fecha de su promulgación en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y con la que era sustancialmente coincidente. En definitiva, la LPHE no solo determina el estatuto de la propiedad monumental a partir de las limitaciones impuestas a las facultades de goce y disposición propias del titular de los bienes, sino que establece también las bases necesarias para hacer realidad, a través precisamente del planeamiento urbanístico, un modelo de ordenación de los conjuntos históricos.

Aunque la LPHE no efectúa ningún tipo de declaración acerca del grado de obligatoriedad de sus preceptos respecto del Derecho autonómico, lo cierto es que la normativa de las Comunidades Autónomas no ha desplazado, con ocasión de sus leyes de Patrimonio Histórico, a la normativa estatal. En el caso de Galicia, tanto la ley 8/1995, de 30 de octubre, como la de Ley 5/2016, de 4 de mayo, ambas del Patrimonio Cultural de Galicia, reproducen el esquema estatal de obligar a los ayuntamientos a aprobar un Plan Especial de Protección del conjunto histórico.

El urbanismo es un instrumento consolidado en nuestra normativa estatal y autonómica para la protección del Patrimonio Histórico, sin que las respectivas normativas sean excluyentes entre sí, sino complementarias, de manera que no puede invocarse un precepto de la LPHE -artículo 20- como si fuera un compartimento aislado, ajeno completamente tanto a la normativa estatal en materia urbanística como a la legislación autonómica.

Sentado lo anterior, podemos afirmar que en ambas regulaciones -urbanística y de protección patrimonial- se contempla la aprobación de un Plan Especial de Protección del Conjunto Histórico como obligación del Municipio o Municipios en los que se encuentre. Se trata de Planes de exclusiva iniciativa pública. En este sentido el artículo 20 de la LPHE establece como obligación del Ayuntamiento la de redactar dicho Plan, pronunciándose en los mismos términos el art. 55 de la Ley 5/2016, de 4 de mayo, del patrimonio cultural de Galicia, en tanto que el artículo 71 de la Ley del Suelo de Galicia de 2016 también prevé un Plan Especial de Protección para preservar el patrimonio cultural, particularmente los Conjuntos Históricos, cuya aprobación inicial y definitiva corresponde al Ayuntamiento.

Ahora bien, el que se trate de Planes de exclusiva iniciativa pública no significa que los particulares no puedan tener ninguna participación o iniciativa en una modificación puntual del planeamiento una vez aprobado el Plan Especial de Protección del Conjunto Histórico.

Este planteamiento sería contrario al derecho reconocido a los ciudadanos en el artículo 5 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (RDLeg 7/2015, de 30 de octubre) a participar efectivamente en los procedimientos de elaboración y aprobación de cualesquiera instrumentos de ordenación del territorio o de ordenación y ejecución urbanísticas, entre los que se incluyen lógicamente los Planes Especiales de Protección, y a realizar propuestas y obtener de la Administración una respuesta motivada.

También la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, establece en su artículo 2.4 que en la formulación, tramitación y gestión del planeamiento urbanístico las administraciones urbanísticas competentes habrán de asegurar la participación de las personas interesadas y de la ciudadanía en general, mandato reiterado en el artículo 2.4 del Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia.

Por otra parte, el artículo 57.2 de la Ley 5/2016, de 4 de mayo, del patrimonio cultural de Galicia, al establecer el régimen transitorio en tanto no se apruebe definitivamente la normativa urbanística de protección de los bienes declarados de interés cultural al que se refiere el artículo 55, señala que en los conjuntos históricos no se admitirán modificaciones en las alineaciones y rasantes existentes, incrementos o alteraciones del volumen, parcelaciones ni agregaciones que supongan modificación de las fachadas y, en general, cambios que afecten a la armonía del conjunto, dando a entender que una vez aprobado el Plan Especial dichas modificaciones se pueden producir, respetando lógicamente las directrices del Plan, a propuesta de particulares, sin que tenga sentido alguno negarles a estos cualquier posibilidad de participación o iniciativa urbanística, de manera que dichas modificaciones solo puedan realizarse a instancia del Ayuntamiento. Esa interpretación negativa no encuentra amparo en el artículo 20 de la Ley de Patrimonio Histórico Español y sería contraria a los derechos reconocidos a los particulares en la legislación urbanística.

La propia Sala de instancia lo razona perfectamente al señalar que si bien el Ayuntamiento contempla el desarrollo urbanístico dentro de un ámbito protector, el desarrollo pormenorizado de determinadas manzanas en la ejecución del Plan Especial de Protección, Rehabilitación y Reforma Interior (PEPRI) de Lugo, cuando se aconseje una modificación puntual parece cuando menos aconsejable permitir a la iniciativa privada la promoción de dicha modificación sin perjuicio evidentemente de que sea aceptada o no por la Administración.

Respuesta a la cuestión casacional y decisión del pleito.

El auto de admisión nos interroga para que determinemos si, conforme a lo previsto en el artículo 20.1 de la Ley 16/1985, del Patrimonio Histórico Español, cabe promover por iniciativa de un particular la modificación puntual de un Plan Especial de protección de un área afectada por la declaración de un Conjunto Histórico, Sitio Histórico o Zona Arqueológica como Bienes de Interés Cultural.

La respuesta, según lo razonado en el anterior fundamento, ha de ser necesariamente positiva. Los particulares interesados tienen el derecho a promover una modificación puntual de un Plan Especial de protección de un área afectada por la declaración de Conjunto Histórico, sin perjuicio de que es a la Administración municipal a quien corresponde la aprobación inicial y definitiva de dicha modificación.

En nuestro caso hemos reseñado en el fundamento sexto de esta sentencia los antecedentes tenidos en cuenta por la Sala de instancia para resolver. Así, vemos que en fecha 4 de junio de 2013, don Gabriel, en representación de la mercantil "Hipólito, S.L.", solicitó del Ayuntamiento de Lugo que iniciara una modificación puntual del plan especial protección rehabilitación y reforma interior de Lugo relativo al "quinteiro" 214ª, presentando el proyecto correspondiente. Tras recabar diversos informes e instar al interesado a efectuar cambios en el proyecto, la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Lugo adoptó el acuerdo número 8/429, en sesión celebrada el día 18 de junio de 2014 por el que se aprobó inicialmente el proyecto de modificación puntual del plan especial, el cual fue notificado individualmente a los titulares catastrales y sometido a información pública por el plazo de un mes mediante anuncios en el Diario Oficial de Galicia con fecha 7 de julio de 2014, en el diario El Progreso con fecha 10 de julio de 2014 y en el diario de la Voz de Galicia con fecha 10 de julio de 2014 y fueron solicitado los informes sectoriales preceptivos. Así, con fecha 1 de julio del 2014 se solicitó informe a la Consellería de Cultura educación y ordenación universitaria de la Xunta de Galicia y a la Confederación hidrográfica del Miño Sil.

Tras los trámites correspondientes, que aparecen reseñados en el referido fundamento sexto de esta sentencia, la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Lugo adoptó el acuerdo número 7 / 498, en sesión celebrada el día 29 de agosto de 2018, por el que se resolvieron las alegaciones y se aprobó provisionalmente el proyecto de modificación puntual del plan especial. Posteriormente fue remitido el proyecto de modificación puntual y documentación administrativa a la Consellería de medio ambiente territorio y vivienda de la Xunta de Galicia y tras ello se recibe en el Ayuntamiento con fecha de registro de 15 de noviembre de 2018 el informe preceptivo y vinculante.

El pleno del Ayuntamiento de Lugo adoptó acuerdo en sesión celebrada el 31 de enero de 2019 mediante el cual se aprueba definitivamente modificación puntual del plan especial de protección, rehabilitación y reforma interior en la calle Rueiro número 214A (Rua San Roque-Ronda de Muralla) promovido por la entidad mercantil "Hipólito, S.L.".

Como es de ver, el particular se limitó a instar la modificación, siendo la Administración municipal la que adoptó los acuerdos de inicio de procedimiento de modificación, de aprobación provisional y de aprobación definitiva. Tal forma de proceder no contraviene en modo alguno el art. 20.1 de la Ley 16/1985, del Patrimonio Histórico Español, que reserva a la Administración municipal la competencia para redactar el Plan Especial de protección del Conjunto Histórico. En el caso de la modificación puntual instada por un particular, ha sido el referido Ayuntamiento el que ha ejercido la competencia desde el mismo inicio del procedimiento, sin que de la redacción del precepto pueda extraerse la conclusión de que los particulares no puedan tener ningún tipo de intervención o participación en el proceso, conclusión que además contravendría los derechos reconocidos a los particulares de intervenir en los procesos urbanísticos de cualquier clase que sean.

La sentencia de instancia debe ser confirmada.

Costas.

En cuanto a las costas, conforme a lo previsto en los artículos 93 y 139 de la LJCA, disponemos que, respecto de las de casación, cada parte abone las causadas a su instancia y la mitad de las comunes, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

Primero.- Establecer la doctrina jurisprudencial indicada en los Fundamentos Octavo y Noveno de esta sentencia.

Segundo.- Declarar no haber lugar a estimar el presente recurso de casación núm. 5723/2022, interpuesto por la representación procesal de la Asociación para a Defensa Ecolóxica de Galiza (ADEGA) contra la sentencia de 2 de marzo de 2022 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Segunda) por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo núm. 4199/2019, interpuesto por dicha Asociación contra el proyecto de modificación puntual del Plan Especial de Protección, Rehabilitación y Reforma Interior (PEPRI) de Lugo en la manzana 214-A (Rua San Roque-Ronda de Muralla), promovido por la entidad mercantil Hipólito Sociedad Limitada y aprobado definitivamente por el Pleno de la corporación municipal de Lugo, celebrado el día 31 de enero de 2019.

Tercero.- Confirmar dicha sentencia por ser conforme a Derecho.

Cuarto.- Imponer las costas conforme a lo indicado en el último de los Fundamentos de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.