Reconocimiento de antigüedad y retroactividad máxima con relación a una trabajadora declarada como indefinida no fija que realiza trabajo fijo discontinuo

Planteamiento

Una trabajadora catalogada como indefinida no fija porque aún no ha estabilizado que realiza trabajos fijos discontinuos como profesora de la escuela de música de septiembre a junio, que solicita que se le reconozca la antigüedad y su abono con carácter retroactivo.

Ante su solicitud se nos plantean las siguientes dudas:

¿Los periodos de inactividad hay que contabilizarlos como antigüedad?

En el caso de que corresponda su devengo, ¿el carácter retroactivo es de un año?

Respuesta

En relación a la cuestión relativa al reconocimiento de la antigüedad del personal laboral al servicio de las administraciones públicas hay que atender a la prelación de fuentes en materia de retribuciones, comenzando por lo previsto en el art. 7 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, en el que se establece que el personal laboral al servicio de las administraciones públicas “se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan”.

Y según el art. 27 TREBEP, “Las retribuciones del personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo.”

Así pues, y con independencia de las normas del TREBEP que les resulten directamente aplicables, el personal laboral se regirá por lo dispuesto en el RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-.

La normativa de aplicación sobre la estructura salarial se establece en cada convenio colectivo o, en su ausencia, en el contrato de trabajo o la costumbre, por lo que la antigüedad se reconocerá y abonará en los términos señalados al respecto en el convenio colectivo aplicable al personal laboral.

A efectos del cálculo de la antigüedad de la trabajadora (en este caso, nos indican que declarada como indefinida no fija, realizando trabajos fijos discontinuos como profesora de la escuela de música de septiembre a junio de cada curso), y partiendo del auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C‑439/18 y C‑472/18, y las posteriores sentencias del TS de 19 de noviembre de 2019 -objeto de un interesante comentario por parte del Catedrático Joaquín García Murcia, titulado “Cómputo de antigüedad y promoción económica y profesional de trabajadores fijos discontinuos”-, de 16 de febrero de 2021, y de 4 de mayo de 2021, indicar que la jurisprudencia mantiene que para el cómputo de la antigüedad de los trabajadores fijos-discontinuos ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de la relación laboral, y no únicamente el tiempo trabajado, y sin que se tenga en cuenta el sexo de los mismos.

En la Sentencia de 4 de mayo de 2021, por ejemplo, se manifiesta que:

• “La sentencia recurrida contiene un pronunciamiento acorde con la reciente doctrina de esta Sala en la que se ha entendido que la exclusión de los periodos no trabajados por los trabajadores fijos discontinuos para adquirir el derecho a un trienio va contra la normativa europea, sin que sea una razón objetiva la existencia de una norma general y abstracta que así lo prevea.

• En este caso, como bien indica la sentencia recurrida, el Convenio Colectivo aplicable tan solo dispone que, a efectos de trienios para los trabajadores fijos discontinuos, se reconocerán los servicios previos prestados sin que, en esos generales términos puedan entenderse excluidos los periodos en los que no existe actividad, no constituyendo estos términos una razón objetiva que permita mantener un trato diferente para este colectivo de trabajadores.”

Con relación a su abono, tratándose de personal laboral, y esto es derecho necesario, de acuerdo con el art. 59 ET/15, el plazo de prescripción es de un año (“Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación”).

Esto es, si la petición se realiza en junio de 2024, la retroactividad en cuanto al pago de la antigüedad se aplicará, por tanto, a partir de junio de 2023.

Conclusiones

1ª. La actual línea jurisprudencial del TS, iniciada con la Sentencia de 19 de noviembre de 2019 y de la que son muestra las Sentencias del TS de 16 de febrero y de 4 de mayo de 2021, establece que para el cómputo de la antigüedad de los trabajadores fijos-discontinuos (en el presente supuesto, trabajadora declarada como indefinida no fija, realizando trabajos fijos discontinuos como profesora de la escuela de música de septiembre a junio de cada curso) ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de la relación laboral y no únicamente el tiempo trabajado (incluyendo por tanto los periodos de inactividad).

2ª. La retroactividad máxima para el personal laboral es de un año (art. 59 ET/15). Así pues, si la petición se realiza en junio de 2024, la retroactividad sería de junio de 2023.