¿El posible error en la calificación de un contrato como de obra o de servicios da lugar a su revisión de oficio?

Planteamiento

En el 2021 se ha realizado por parte del órgano de contratación un contrato calificado de servicios (reparación de una valla) dicho contrato de servicios ha sido fiscalizado de conformidad y abonado por la intervención.

La duda que nos surge es que han surgido discrepancias en la actualidad, en la revisión de este expediente, de si era en realidad un contrato menor de servicios o de obras

¿Cabría la posibilidad de una revisión de oficio o la incorporación del presupuesto detallado pese a estar abonada dicha prestación?

Respuesta

Por “obra” se entenderá el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble (art. 13.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-). El contrato de obra es un contrato de resultado. Se caracteriza este contrato porque el contratista asume una obligación de hacer (ejecutar la obra) y de dar (entregar el resultado producido), que es calificable como obligación de resultado, nota que lo distingue del contrato de servicios. El contrato de servicios se vincula a la realización de una actividad y no de resultado.

Sin embargo, en numerosas ocasiones es complicado diferenciar en las tareas de reparación si estamos ante un contrato de obras o de servicios, a tenor de lo expuesto. Así, el Informe 10/2003, de 23 de julio, de la JCCA del Estado, al analizar la naturaleza jurídica de los contratos cuyo objeto son “actuaciones en el ámbito de la conservación de montes y trabajos selvícolas”, y que a los efectos que aquí interesan manifiesta lo siguiente:

• “La Junta Consultiva de Contratación Administrativa, reiterando su criterio expuesto anteriormente, entiende que todo trabajo relacionado con la acción sobre el terreno que en la expresión del Organismo consultante pretenden transformar activamente la realidad de una zona natural en la que se incluyen, además de los trabajos de repoblación forestal de nueva planta, trabajos de recuperación ambiental de zonas degradadas, actuaciones infraestructurales de mejora de hábitats, han de ser calificados como contratos de obras , mientras que las labores de mero mantenimiento de hábitats, que no supongan introducción de nuevos pies, alteraciones de paisaje, ni cambios en estructura de las masas vegetales, entre las que se comprenden los trabajos puntuales de retirada de residuos, podas simples sobre ramas muertas o trabajos similares, son propias de contratos de servicios.”

Se recomienda en este sentido la lectura de la consulta “Consecuencias de la calificación de un contrato público local en relación a trabajos de mantenimiento y conservación como contrato de obras o servicios”.

Dicho esto, el contrato de referencia ha sido calificado como de servicios, ejecutado en 2021 y pagada la factura. Al haber sido calificado como de servicios, coherentemente no se une al contrato menor el presupuesto de las obras (art. 118.4 LCSP 2017). La naturaleza jurídica del contrato dependerá de la necesidad a satisfacer, el resultado o la actividad de reparación, siendo la línea muy fina en la diferenciación de ambos. En todo caso, se entiende correcto el contrato tramitado, máxime teniendo en cuenta que se ha tramitado como menor de servicios , cuyo umbral 15.000 euros es inferior al de obras , 40.000, por lo que no se conculcan las normas sobre el procedimiento de adjudicación.

Se plantea la posibilidad de revisión de oficio del contrato. Dicha revisión se regula en el art. 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-. Hay que señalar que la misma tiene carácter excepcional:

- sentencia del TSJ La Rioja de 28 de marzo de 2019:

• “Debe recordarse que los supuestos de nulidad de pleno derecho, por su carácter excepcional, sólo permiten una interpretación restrictiva.”

- sentencia del TSJ Andalucía de 22 de marzo de 2019:

• “…cuando la ilegalidad del acto afecta al interés público general, al tratarse de infracciones especialmente graves, su conservación resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho…”.

En el supuesto consultado, además de no incurrir en ninguno de los supuestos del art. 47.1 LPACAP resulta evidente que no existe infracción, sino simplemente dudas en cuanto a la calificación de un contrato menor ejecutado en 2021, por lo que carece de sentido tanto la revisión de oficio como la incorporación, a día de la fecha de un presupuesto, sin trascendencia jurídica para definir el objeto de un contrato ya ejecutado.

Conclusiones

1ª. Los contratos de mantenimiento y reparación de bienes inmuebles tendrán la consideración de obras o servicios, atendiendo a la naturaleza en concreto de la prestación o prestaciones a realizar.

2ª. La revisión de oficio tiene carácter excepcional, para actos nulos de pleno derecho, lo que no sucede en el supuesto consultado.