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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00El ayuntamiento ha acordado una concesión de una parcela de dominio público por un plazo de 50 años a una entidad sin ánimo de lucro.
La entidad cesionaria pretende realizar, con la autorización municipal correspondiente, una serie de instalaciones vinculadas al uso para el que se cedió.
Los terrenos e instalaciones revertirán al ayuntamiento una vez extinguida la concesión.
Para financiar el coste de dichas obras, la cesionaria plantea la posibilidad de suscribir una hipoteca con una entidad bancaria, con plazo de amortización de 15 años, inferior al periodo de concesión y han solicitado la autorización municipal.
¿Se puede autorizar la constitución de una hipoteca sobre las instalaciones a construir en los terrenos concedidos, previa licencia municipal de obras?
Dicha autorización, ¿es un acto reglado o discrecional del ayuntamiento?
¿Qué trámites habría que seguir en caso de autorizar la hipoteca?
El art. 93.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas -LPAP-, que es legislación básica de conformidad con su disp. final 2ª, indica que que cualquiera que haya sido el procedimiento seguido para la adjudicación de una concesión sobre bienes de dominio público, una vez otorgada deberá procederse a su formalización en documento administrativo. Este documento será título suficiente para inscribir la concesión en el registro de la propiedad.
Esto es, la concesión demanial es inscribible en el Registro de la Propiedad; así resulta del art. 31 del Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario -RH-, que dice que las concesiones administrativas que afecten o recaigan sobre bienes inmuebles, se inscribirán a favor del concesionario con la extensión y condiciones que resulten del título correspondiente. Se hará constar en las inscripciones y notas marginales respectivas que las fincas incorporadas quedan gravadas con las cargas a que esté sujeta o se sujete en el futuro la concesión. Sobre las fincas o derechos inscritos afectos a una concesión, no se podrán inscribir otras cargas o gravámenes que los que recaigan sobre ésta y hayan sido autorizados por la administración concedente.
Una vez inscrita la concesión demanial sobre el dominio de la finca municipal, cabe la hipoteca de la concesión administrativa al estar admitida de forma expresa en el art. 107.6 del Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria -LH-, así como a los artículos concordantes Reglamento Hipotecario -RH- ; si bien debemos tener en cuenta, tal y como recoge la Resolución de la DGRN de 27 enero 1998, que el derecho de hipoteca recayente sobre una concesión administrativa se extingue cuando se resuelve el derecho del concesionario, y que para su cancelación basta con que en el propio título se haga constar esa resolución del derecho hipotecado, refiriéndose la solicitud de cancelación tanto a los asientos posteriores a la concesión como a los anteriores.
El art. 175.3 RH, establece que las inscripciones de hipotecas constituidas sobre obras destinadas al servicio público, cuya explotación conceda el gobierno y que estén directa y exclusivamente afectas al referido servicio, se cancelarán, si se declarase resuelto el derecho del concesionario, en virtud del mismo título en que se haga constar esa extinción y del documento que acredite haberse consignado en debida forma, para atender al pago de los créditos hipotecarios inscritos, el importe de la indemnización que en su caso deba percibir el concesionario.
El derecho del concesionario a hipotecar las obras, construcciones e instalaciones fijas que haya construido, o vaya a construir, para el ejercicio de la actividad autorizada por el título de la concesión se regula en los arts. 97 y 98 LPAP. Ambos artículos conforme a la disp. final 2ª de la Ley son de aplicación general a todas las administraciones y tienen carácter de legislación básica. Concretamente el art. 98.2 LPAP, establece:
De lo reseñado resulta que se puede hipotecar una concesión demanial con la autorización del ayuntamiento otorgada por el órgano de contratación que haya adjudicado la concesión según las reglas de la disp. adic. 2ª.9 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017 -, que establece el régimen de distribución de atribuciones entre los órganos de los municipios en materia de concesiones sobre los bienes de las mismas.
La última cuestión es más compleja de contestar, si la autorización es reglada o discrecional, al encontrarnos ante una concesión demanial administrativa y no frente a un contrato de concesión de obra pública del art. 14 LCSP 2017, en la que sí existe un derecho inherente del contratista a hipotecar la obra pública que explota como fin y justificación de la concesión. Así, por ejemplo, se plasma en el Informe 7/1998, de 16 de julio, de la JCCA de Madrid, siempre y cuando la concesión sea transmisible e inscribible.
A este respecto señalemos que el art. 1876 del Código Civil, publicado por Real Decreto de 24 de julio de 1889 -CC-, afirma que “La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.”Con ROCA SATRE podemos definirla como un derecho real constituido en garantía de una obligación sobre bienes inmuebles que permanecen en posesión de su dueño, para satisfacer con el importe de la venta de éstos aquella obligación, cuando sea vencida y no pagada. De ello se deriva que la hipoteca tenga carácter accesorio, es decir, requiere la existencia de una obligación reputada como negocio principal, del cual la hipoteca asegura su cumplimiento (art. 1528 CC). La hipoteca requiere que conste en escritura pública y que se inscriba en el registro de la propiedad, y así lo establecen los arts. 145 y 159 LH, siendo el art. 1875 CC el que eleva el requisito de la inscripción a la naturaleza de constitutivo.
En toda relación hipotecara existe una responsabilidad personal universal sobre todos los bienes y que recae en el deudor de la obligación, la entidad sin ánimo de lucro, y una responsabilidad real que afecta al bien hipotecado y que debe soportar el que sea su titular en el momento de la ejecución, sea no a la vez el deudor de la obligación. Lo normal es que sea el deudor de la obligación el que grave sus bienes con la hipoteca, recayendo en la misma persona tanto la responsabilidad personal (art. 1911 CC) como la real derivada de la hipoteca (arts. 104 y 105 CC). De este modo, es sujeto pasivo de la misma el obligado principal por el crédito, el concesionario del bien municipal, y sujeto activo de la hipoteca, la persona que es titular del crédito y que puede desarrollar las acciones tendentes a conservarlo o ejecutarlo, esto es la entidad bancaria.
Siendo así, si las obras e instalaciones sobre la concesión de la parcela de dominio público municipal dada a una entidad sin ánimo de lucro no van a ser explotadas económicamente o no van a estar afectas a la prestación de un servicio o actividad con contenido económico, y, conforme a las previsiones de los arts. 129 y ss LH y artículos concordantes del RH, el acreedor hipotecario (el banco) tiene derecho a ejecutar la misma, la decisión municipal de autorizar la hipoteca depende de dos parámetros; el primero, de si se ha previsto o estipulado en el pliego de condiciones; y, segundo, de si en el destino y aprovechamiento del bien municipal concurre o no algún derecho de explotación o rentabilidad económica sobre el uso de las obras, construcciones e instalaciones a construir que otorgue contenido al derecho de crédito, esto es que permita al banco titular del crédito a desarrollar las acciones tendentes a conservarlo o ejecutarlo ante la insolvencia del deudor de la obligación (la entidad sin ánimo de lucro) sin menoscabo de la nuda propiedad municipal.
En definitiva, para el caso planteado cabría entender que la potestad municipal de autorizar la hipoteca sería discrecional si en el pliego de condiciones no estaba prevista dicha posibilidad y si el destino de la parcela no lleva aparejado el derecho de explotación económica de las obras, construcciones e instalaciones de carácter fijo situadas sobre la misma.
1ª. El derecho del concesionario a hipotecar las obras, construcciones e instalaciones fijas que haya construido, o vaya a construir, para el ejercicio de la actividad autorizada por el título de la concesión se regula en los arts. 97 y 98 LPAP.
2ª. La autorización debe otorgarla el órgano de contratación que haya adjudicado la concesión según las reglas de la disp. adic. 2ª.9 LCSP 2017, que establece el régimen de distribución de atribuciones entre los órganos de los municipios en materia de concesiones sobre los bienes de las mismas.
3ª. Si las obras e instalaciones sobre la concesión de la parcela de dominio público municipal dada a una entidad sin ánimo de lucro no van a ser explotadas económicamente o no van a estar afectas a la prestación de un servicio o actividad con contenido económico, la decisión municipal de autorizar la hipoteca depende de dos parámetros; el primero, de si se ha previsto o estipulado en el pliego de condiciones; y, segundo, de si en el destino y aprovechamiento del bien municipal concurre o no algún derecho de explotación o rentabilidad económica sobre el uso de las obras, construcciones e instalaciones a construir que otorgue contenido al derecho de crédito, esto es, que permita al banco titular del crédito a desarrollar las acciones tendentes a conservarlo o ejecutarlo ante la insolvencia del deudor de la obligación (la entidad sin ánimo de lucro) sin menoscabo de la nuda propiedad municipal.
Siendo así, si las obras e instalaciones sobre la concesión de la parcela de dominio público municipal dada a una entidad sin ánimo de lucro no van a ser explotadas económicamente o no van a estar afectas a la prestación de un servicio o actividad con contenido económico.