Revisión de las tarifas del suministro de agua potable a instancias del concesionario del servicio, ¿debe llevarla a cabo el ayuntamiento?

Planteamiento

Este ayuntamiento ha tramitado una revisión de las tarifas de suministro de agua potable a instancia del concesionario, aprobando la ordenanza reguladora de la prestación patrimonial de carácter público no tributario por la prestación del servicio de abastecimiento de agua potable y alcantarillado. Se ha solicitado el informe preceptivo a que alude el art. 20.6 del TRLRHL de la dirección general correspondiente de la comunidad autónoma.

Se ha obtenido el mismo y plantea que la fórmula polinómica de revisión automática que se contiene en la ordenanza, así como el estudio económico aportado no cumple con lo dispuesto en la Ley de Desindexación y su Reglamento. Indicando que: las normas que rigen los precios autorizados, cuentan con una normativa específica y sectorial, que data del 20 de diciembre de 1974 y que es distinta a la de contratación. Por tanto, es aplicable el apartado tercero de la disposición transitoria de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, que afecta a la revisión de los precios autorizados por la administración, por consiguiente, a la autorización de revisión de tarifas es plenamente aplicable la Ley 2/2015 de desindexación de la economía española.

La presentación de una solicitud para la aprobación de una subida de precios autorizados basada en una fórmula polinómica, debe cumplir los requisitos de la normativa de desindexación.

La concesión del servicio fue adjudicada en el año 1993 y en la cláusula 33 del pliego y contrato se prevé que la revisión de las tarifas deberá producirse por cualquiera de los motivos siguientes:

a) Por el aumento de gastos de explotación.

b) Como consecuencia de nuevas inversiones a ampliación del Servicio.

La fórmula polinómica ya se contenía en la anterior ordenanza fiscal reguladora de este servicio.

Consideramos que, a la vista del tenor literal del punto 1 de la mencionada disposición no sería de aplicación a este contrato, que como hemos dicho es bastante anterior a la normativa de desindexación, y, por lo tanto, la revisión se sujetaría a lo dispuesto en el pliego contractual.

¿Cuál es su opinión jurídica al respecto?

¿Existen dictámenes de consejos asesores de precios y jurisprudencia que pueda avalar esta postura contraria al informe recibido?

Respuesta

Se desprende del planteamiento que las objeciones que se contienen en el informe no lo son a la subida de tarifas en si misma sino a que la fórmula que se pretende aplicar a dicha revisión de tarifas no se ajusta a lo establecido en la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.

Procede por tanto en primer lugar, determinar si la revisión de las tarifas está comprendida dentro del ámbito de aplicación de la citada Ley de Desindexación.

A este respecto el art. 3.1.a) Ley 2/2015 indica que se aplicará a:

• “a) Las revisiones de cualquier valor monetario en cuya determinación intervenga el sector público. A tales efectos, se entiende por sector público el conjunto de organismos y entidades enumeradas en el artículo 3.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

• En todo caso, para la aplicación de lo dispuesto en esta Ley a las citadas revisiones de valores monetarios no será necesario que concurra un negocio o relación jurídica incluida en el ámbito de aplicación de dicho texto legal.”

Por lo tanto, la Ley de Desindexación sería de aplicación a la revisión de las tarifas que se describe en el planteamiento.

La disp. trans. única.1 Ley 2/2015 establece que el régimen de revisión de precios de los contratos incluidos dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contratos (en el momento de la aprobación de la Ley de Desindexación se trataba del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre), cuyo expediente de contratación se hubiera iniciado antes de la entrada en vigor del real decreto al que se refiere el art.4 Ley 2/2015  será el que esté establecido en los pliegos.

No obstante disp. trans. única.3 Ley 2/2015 indica que:

• “Por lo que se refiere a los valores monetarios en cuya determinación interviene el sector público distintos a los referidos en los apartados anteriores, los regímenes de revisión periódica y predeterminada aprobados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley mantendrán su vigencia hasta la entrada en vigor del real decreto referido en el artículo 4 de la misma, si bien en las fórmulas las referencias a las variaciones de índices generales, tales como Índice de Precios de Consumo o el Índice de Precios Industriales, deberán sustituirse por el valor cero”

Por lo tanto, se trata de dilucidar si las tarifas que abonan los usuarios son precios del contrato y, por lo tanto, se trata de una revisión de precios que deberá, en cualquier caso, estar prevista en los pliegos -como parece ser el caso - o responder a un reequilibrio económico del contrato o tasas fijadas por la administración.

En la actualidad, en virtud de lo establecido en el art. 103.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017 - el precio del contrato resulta ser la retribución o contraprestación económica del contrato, ya sea abonada por la administración o por los usuarios.

No se dice nada en el planteamiento de si el abono de la contraprestación (tarifa) se realiza al ayuntamiento que luego abona al concesionario lo pactado en los pliegos -que podría no ser exactamente la misma cantidad - o el abono lo realizan los usuarios directamente al concesionario.

En el segundo caso, indudablemente, las tarifas serían los precios del contrato y sería aplicación la disp. trans. única.1 Ley 2/2015. En el primer caso no serían los precios del contrato y se aplicaría la disp. trans. única.3 Ley 2/2015.

En cualquier caso, parece desprenderse del planteamiento que los pliegos no fijaban la fórmula sino la posibilidad de revisión de las tarifas. Si esto es así, la fórmula que se fije posteriormente deberá respetar lo establecido en la Ley de Desindexación.

La Sentencia del TS de 25 de junio de 2015 (EDJ 2015/122679), indica lo siguiente:

• “…la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha basculado entre su condición de precio privado y la de tasa.

• Ha atribuido la naturaleza de precio privado, fijado por la Corporación municipal ejercitado su potestad tarifaria y sometido a la aprobación ulterior de la Comunidad Autónoma en aplicación de la política de control de precios, cuando el servicio era gestionado de forma indirecta por un concesionario o un arrendatario, incluso una empresa participada mayoritariamente por el municipio (v.gr.: sentencias Sociedad General de Aguas de Barcelona y Ayuntamiento de Barbastro). Si el servicio se prestaba directamente, la retribución satisfecha por los usuarios constituía una tasa (y. gr.: sentencias Ayuntamiento de La Orotava).

• Esta Sala mantuvo esta configuración hasta el 1 de enero de 1999, fecha a partir de la cual y en virtud de la disposición transitoria segunda, apartado 1, de la Ley 25/1998 , debería siempre considerarse una tasa, como consecuencia de las reformas introducidas a resultas de la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995 , cuya doctrina ratificaron las sentencias 102/2005, de 20 de abril (RTC 2005, 102) , y 121/2005, de 10 de mayo (RTC 2005, 121) . Por ello, en la sentencia Ayuntamiento de Ávila esta Sala sienta un criterio, después ratificado en la sentencia Ayuntamiento de Alicante, conforme al que la prestación del servicio público municipal de abastecimiento de agua, de recepción obligatoria, siempre debe sufragarse a través de una tasa, cualquiera que sea su forma de gestión.

• Pese al aparente "desorden", la jurisprudencia ofrece un cuadro nítido y una evolución coherente. En relación con el mencionado servicio público municipal, aun reconociendo que hubo un periodo (entre la entrada en vigor de la Ley 39/1988 y la de la Ley 25/1998) en que podía financiarse mediante precios públicos [nunca se le ha planteado un supuesto tal], considera que partir de esa segunda Ley, y también bajo la vigencia de la Ley General Tributaria de 2003 (art. 2.2 .) y del Texto Refundido de la Ley reguladora de Haciendas Locales, aprobado en 2004 [art. 20.1.B)], los usuarios han de sufragarlo a través de una tasa que pasa a engrosar la partida de ingresos del presupuesto local, con independencia de la forma en que se gestione, ya que siempre se trata de servicios municipales de recepción obligatoria (art. 25.2.l) de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local).

• Lo expuesto es consecuencia de la interpretación que del régimen jurídico vigente en cada caso ha hecho esta Sala. Parece claro, que la supresión del segundo párrafo del artículo 2.2.a), llevado a cabo en 2011 por la Ley de Economía Sostenible, abre un panorama diferente…”

Es decir, que la doctrina y la jurisprudencia venían admitiendo existía una diferencia dependiendo de la forma jurídica que se utilizaba en la gestión del servicio hasta que posteriormente se inclinaron por considerarlo una tasa en cualquier caso.

La Sentencia del TC de 14 diciembre de 1995 (EDJ 1995/6355), indica que es prestación patrimonial de carácter público toda prestación coactiva que se exige al ciudadano cuando éste pretende acceder a un servicio vital, obligatorio o al uso del dominio público.

La conclusión es que las tarifas eran prestaciones patrimoniales de carácter público, sujetas al principio de reserva de ley, pero no necesariamente una tasa resultante del ejercicio de la potestad tributaria, sino una tarifa fruto del ejercicio de la potestad tarifaria.

No obstante, la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -LGT-, interpretó la Sentencia del TC de 14 diciembre de 1995 (EDJ 1995/6355) en el sentido de que toda remuneración por la prestación de un servicio público debía tener naturaleza tributaria, fuera cual fuese el modo de gestión del servicio.

Mas adelante, la disp. adic. 58ª de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible -LES-, modifica el art. 2.2 de la LGT recuperando la figura de la tarifa cuando el servicio lo prestara una empresa privada municipal o un concesionario.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de noviembre de 2015 (EDJ 2015/225359), reconociendo que la situación legal había cambiado, mantiene sin embargo la doctrina que entendía que en todo caso el precio de un servicio público debía ser tasa, fuera cual fuese el modo de prestación del servicio (la sentencia cuenta con dos votos particulares discrepantes).

En este punto del debate el legislador ha incidido en esta cuestión aclarando que las contraprestaciones que abona el usuario al concesionario o empresa privada que le presta un servicio son tarifas, que si el servicio es coactivo, tendrán naturaleza de prestaciones patrimoniales de carácter púbico pero de naturaleza no tributaria, es decir, no serán tasas.

Esto ha sido reflejado en el art. 289.2 LCSP 2017, que indica expresamente que “las contraprestaciones económicas pactadas, se denominarán tarifas y tendrán la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público”.

Conclusiones

1ª. Si los usuarios abonan la contraprestación fijada por la prestación del servicio al ayuntamiento y este abona al contratista lo pactado en los pliegos (que puede o no ser lo mismo, aunque esté íntimamente ligado a las tarifas fijadas) entonces las tarifas no son los precios del contrato y debe aplicarse la disp. trans. única.3 Ley 2/2015.

2ª. Si los usuarios abonan la contraprestación directamente al concesionario entonces las tarifas son en sí mismas los precios del contrato y deberá aplicarse la disp. trans. única.1 Ley 2/2015.

3ª. En cualquier caso, si los pliegos no fijaban la fórmula de revisión de precios (siempre que las tarifas sean los precios del contrato tal y como se ha indicado en los puntos anteriores) limitándose a la previsión de dicha revisión de precios, la fórmula que se establezca deberá respetar lo establecido en la ley de desindexación.