Concesionario del servicio público de agua potable, ¿puede acometer obras en la red potable para eliminar el fibrocemento?

Planteamiento

El ayuntamiento tiene previsto iniciar una obra de desplazamiento de conducciones de la red de agua potable por obras de reurbanización, alteración de rasantes y alineaciones de aceras en varias calles del pueblo. Sobre este tema tengo algunas dudas.

1º) El trabajo se lo han adjudicado a la empresa que suministra el agua potable por tener un contrato del año dos mil dos, donde se dice que sería dicha empresa la que acometería dichos trabajos en caso de ser necesarios por tener los medios técnicos y humanos para realizar dicho trabajo.¿no se puede pedir otro presupuesto aunque tengan ese compromiso desde el año 2002 en el contrato?

2º) Se lo quieren hacer pagar a los vecinos de dichas calles con los cuales el ayuntamiento no ha tenido ni una sola reunión. ¿Procede que este gasto lo asuman los vecinos, que supone un presupuesto de 125.000€?

3º) En caso de asumirlo los vecinos ¿por qué medio lo pagarías? ¿Por contribuciones especiales o por cuotas urbanísticas? ¿O se puede pagar por otro medio, ya que ningún informe utiliza la forma de pago?

4º) En esta obra ¿tienen los vecinos algún incremento en su patrimonio, ya que el técnico de urbanismo dice que la tubería actual es de fibrocemento y sería un motivo de salud para los vecinos cambiarla? El artículo 28 del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales establece que se aplicaran las contribuciones especiales cuando se produzca un enriquecimiento del sujeto pasivo, pero en este caso el sujeto pasivo, ya tiene la conducción de agua. El cambiarla es cosa del ayuntamiento y de la empresa ¿estoy en lo cierto?

5º) ¿No debería el ayuntamiento asumir el gasto de esta obra de desplazamiento de las tuberías, y no cárgasela a los vecinos? Dado que las tuberías actuales son de fibrocemento y tienen una repercusión como comentan para la salud (por el posible contenido en amianto de estos productos) ¿No debería de asumir los costes el ayuntamiento o el ayuntamiento y la empresa?

6º) ¿Hay alguna legislación vigente que obligue a la empresa a substituir las tuberías de fibrocemento?

Respuesta

Respecto a la posibilidad de que el concesionario del servicio acometa, de forma directa, obras de inversión relacionadas con la prestación del servicio hemos de advertir que ello, por regla general, no es posible, como a continuación veremos.

Así, debemos tener en cuenta que si en el momento de la licitación del contrato administrativo de gestión de servicio público (hoy concesión de servicios), no se previeron de forma expresa y concreta qué intervenciones o infraestructuras debía acometer el adjudicatario del contrato, no cabe adjudicar de forma directa las obras que se tengan que realizar en el futuro, ya que se estarían vulnerando los principios básicos de publicidad, igualdad y concurrencia que rigen en la contratación administrativa y que hoy se encuentran previstos en el art. 132 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-.

Así, el Informe 9/2006, de fecha 26 de marzo de 2007, de la Junta Consultiva de Contratación administrativa de la Generalitat Valenciana (EDD 2007/394922) incide en dicha cuestión, al analizar un supuesto parecido al que nos ocupa, al afirmar que:

• "(...) La ejecución de las obras comprendidas en el Plan director, una vez aprobado, se rigen por las disposiciones correspondientes al contrato de obras, que solamente en el supuesto excepcional y con los requisitos tasados del art. 125 se puede encomendar al mismo contratista. Supuesto que en presente caso no se da, pues nos encontramos ante un contrato de gestión de servicios públicos con obras de los regulados en el art. 154 y ss del TRLCAP.

• Es reiterada la Jurisprudencia que impide que el redactor de un plan, sea a iniciativa propia o a iniciativa de la administración, por ese mero hecho, pueda erigirse en adjudicatario de las obras. Se trata de dos contratos netamente diferenciados, y por tanto las obras deberán regirse por el contrato de obras, sin que en ningún modo la financiación a priori de estas obras por el contratista impida el carácter oneroso del contrato.

• En este sentido se han manifestado las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de fecha 12 de julio de 2001 en el Asunto C-399/98, y del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 1 de octubre 2002 y de 31 de enero de 2003, respectivamente. En estos supuestos la cuestión se plantea respecto la redacción de un plan de urbanización y posterior ejecución de las obras del plan. Esta jurisprudencia distingue que estamos ante dos contratos distintos, la redacción es un contrato de servicios en la normativa comunitaria y de asistencia y consultoría en la legislación de contratos de las Administraciones públicas. La ejecución de las obras previstas en el plan es un contrato diferenciado de redacción del plan, es contrato de obras. En ambos casos los Tribunales dictaminan que el mero hecho de ser titular de una licencia o redactor de un plan no habilita para directamente realizar las obras o resultar adjudicatario de su ejecución. (...)"

En línea con lo expuesto, el Informe 2/2016 de 26 de abril de 2016, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana (EDD 2016/145255) argumenta que:

• "PRIMERA. Respecto a la cuestión relativa a las obras que pueden considerarse comprendidas en el contrato objeto de la consulta del Ayuntamiento de Elda, el concesionario debía realizar, con cargo a su propia retribución y en los términos establecidos en el Pliego de condiciones del contrato, los trabajos de conservación de las obras e instalaciones de abastecimiento de agua potable existentes en el momento de la adjudicación y recogidas en un anexo del mismo Pliego. Esta obligación es concordante con el deber del concesionario de mantener en buen estado las obras e instalaciones adscritas a la explotación, tal como preveían el art. 115 del RSCL y el art. 211.8 del RGCE, vigentes en la fecha de la adjudicación del contrato. Por el contrario, cualesquiera otras obras que excedan las de conservación y mantenimiento de la red debían ser objeto de licitación y contratación conforme a la normativa que en cada momento se encontrara en vigor."

Asimismo, el Dictamen 696/2021, de 24 de noviembre de 2021, del Consell Jurídic Consultiu de la Comunidad Valenciana argumenta, igualmente, que:

• "(...) es de tener en cuenta que el hecho de que la Cláusula 7ª del PCEA atribuya al concesionario la ejecución de las obras tampoco resulta suficiente para concluir, sin más, la atribución automática a la contratista de la ejecución de las citadas obras, pues dicha Cláusula exige ser analizada en el marco de las restantes cláusulas del PCEA y de la normativa de contratación aplicable, especialmente, en lo que se refiere a los elementos esenciales del contrato, como es, entre otros, el precio cierto (o determinable) de las prestaciones objeto de la concesión, elemento esencial de la licitación pública.

• (...)

• Se aprecia, por tanto, una indeterminación inicial del precio de las obras reguladas en la Cláusula 7ª del PCEA que obstaría a estimarlas inicialmente incluidas en el objeto de la concesión, ni licitadas, no siendo susceptibles, por tanto, de adjudicación directa al concesionario. Esta indeterminación justificaría, en opinión de este Órgano consultivo, que en el Informe 2/2016, de la JCCGV, no se estimase viable jurídicamente la aplicación de la Cláusula 7ª del PCEA, al no haberse licitado las obras a que se refiere la comentada Cláusula 7ª con conocimiento de su dimensión económica. Su indeterminación afecta, no tanto a la concreción y detalle de tales obras (indeterminación que puede quedar justificada por la larga duración y el tipo de contrato) sino, fundamentalmente, al precio de dichas obras. Precio que debía ser conocido y susceptible de cálculo por todos los eventuales licitadores, y para toda la posible vigencia del contrato (50 años). Véase en este sentido el precitado Dictamen 441/2016, de este Órgano consultivo."

Por tanto, la proyección de la construcción de nuevas infraestructuras hidráulicas en la vertiente de inversión debe ser objeto de licitación, sin que quepa su adjudicación directa al concesionario del servicio.

Respecto a la financiación de las mismas, pasaremos a analizar si es viable la financiación de dichas obras mediante contribuciones especiales o mediante cuotas de urbanización.

Así, la regulación de las contribuciones especiales en el ámbito, se contiene en los arts. 28 a 37 del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLHL-.

Dicho tributo tiene por objeto de gravamen la obtención por el sujeto pasivo de un beneficio o de un aumento de valor de sus bienes como consecuencia de la realización de obras públicas o del establecimiento o ampliación de servicios públicos, de carácter local, por las entidades respectivas. En el mismo sentido, el art. 30.1 TRLRHL respecto al sujeto pasivo reitera la necesidad de obtención de un beneficio o de un aumento de valor de sus bienes.

Así pues, la generalidad de definición ha determinado una abundante problemática respecto a la interpretación de la sujeción al tributo, específicamente en cuanto al aspecto sujetivo de la determinación del hecho imponible, a efectos de aclarar cuándo ha de entenderse que concurre un beneficio especial.

En este sentido, y dado que la Ley no concreta qué debe entenderse por beneficio especial, ni los supuestos en que pueda estimarse que el mismo concurre, se ha llegado a afirmar que se trata de un tributo de configuración jurisprudencial, por la relevancia de los pronunciamientos de los tribunales de justicia en la concreción, caso por caso, de cuándo se considera que existe un beneficio especial para personas determinadas, o por el contrario, los supuestos en que el beneficio es general para toda la comunidad y, por lo tanto, excluye la posibilidad de imposición de contribuciones especiales.

Así, para determinar si existe hecho imponible, ha de analizarse si concurre beneficio especial que , si bien no excluye el general, determine que éste tenga un carácter meramente indirecto.

La Sentencia del TS de 10 de junio de 2002 (EDJ 2002/26059) , señala que: “en todas las obras y servicios de carácter público concurren, por regla general, el interés general y el beneficio particular, representado este último por el mayor grado de posibilidad de usar y disfrutar de las infraestructuras realizadas, por parte de aquellos ciudadanos que viven o realizan su actividades en las proximidades de donde se realiza la obra o se establece el servicio o bien en el aumento de valor de las propiedades.”

La sentencia del TS de 23 de abril de 1998 (EDJ 1998/2888), parte de que, determinada que la idea del beneficio especial se halla relacionada con que las obras afecten de modo concreto, directo y especial a determinadas personas, como acontece cuando se pavimenta o se hace el acerado de una específica y concreta calle, pero en el entendimiento que siempre debe pretenderse un interés común o general, de modo que dichas obras generan un beneficio especial predominante, que se va difuminando progresivamente a las zonas más cercanas, hasta llegar y expandirse e identificarse como beneficio común o general a todos los propietarios de inmuebles.

Por tanto, en materia de infraestructuras hídricas, entendemos que éstas responden al interés general, por lo que no cabría su financiación, en el caso concreto, mediante contribuciones especiales.

Respecto al concepto de cuotas de urbanización, éstas son cargas urbanísticas que deben satisfacer los propietarios de los terrenos afectados por una actuación urbanística, bien en metálico, bien en terrenos edificables, para sufragar los costes de urbanización en los sistemas de cooperación, compensación y expropiación, en proporción a la superficie de las parcelas que aporten.

Las características de las cuotas de urbanización, son las siguientes:

• - Las abonan los propietarios y están afectadas a un determinado destino.

• - Cabe exigir también cuotas de urbanización en el sistema de expropiación.

• - Pueden exigirse por anticipado.

• - Su exigencia se produce ex lege, por lo que tienen carácter obligatorio.

• - Se reparten en función de la superficie de las fincas que se aportan.

• - Cabe el pago en especie, mediante la aportación de terrenos.

• - Son ingresos de derecho público.

Aunque tienen cierta similitud a las contribuciones especiales, su naturaleza y régimen jurídico es distinto. Las contribuciones especiales financian obras públicas ordinarias, mientras que las cuotas de urbanización responden a la finalidad específica de urbanizar un ámbito de actuación.

Por tanto, tampoco nos encontramos ante un supuesto de cobro de cuotas de urbanización.

Así, si el ayuntamiento debe licitar las obras deberá hacerlo con cargo a fondos propios del municipio, que serán financiados mediante el canon que abona el contratista como contraprestación de la gestión del citado servicio público.

En relación al fibrocemento y la normativa aplicable al efecto, la Disp.Adic. 14 de la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular -LRSCEC-, ya establece que:

• "En el plazo de un año desde la entrada en vigor de la ley, los ayuntamientos elaborarán un censo de instalaciones y emplazamientos con amianto incluyendo un calendario que planifique su retirada. Tanto el censo como el calendario, que tendrán carácter público, serán remitidos a las autoridades sanitarias, medioambientales y laborales competentes de las comunidades autónomas, las cuales deberán inspeccionar para verificar, respectivamente, que se han retirado y enviado a un gestor autorizado. Esa retirada priorizará las instalaciones y emplazamientos atendiendo a su grado de peligrosidad y exposición a la población más vulnerable. En todo caso las instalaciones o emplazamientos de carácter público con mayor riesgo deberán estar gestionadas antes de 2028."

Conclusiones

1ª. La proyección de la construcción de nuevas infraestructuras hidráulicas en la vertiente de inversión debe ser objeto de licitación, sin que quepa su adjudicación directa al concesionario del servicio.

2ª. Por tanto, el adjudicatario del contrato no puede acometer las mismas de forma directa.

3ª. Las obras objeto de consulta no pueden ser financiadas mediante contribuciones especiales ni mediante cuotas de urbanización.

4ª. Así, si el ayuntamiento debe licitar las obras deberá hacerlo con cargo a fondos propios del municipio, que serán financiados mediante el canon que abona el contratista como contraprestación de la gestión del citado servicio público, sin repercutirlas en los vecinos.

5ª.La retirada de los materiales de fibrocemento con amianto es una obligación legal que recoge la Disp.Adic. 14ª de la Ley 7/2022.