Cursos de formación ofrecidos por la universidad popular del ayuntamiento. ¿Cuál sería el procedimiento de contratación?

Planteamiento

La Universidad Popular de este Ayuntamiento oferta distintos cursos como bailes de salón, encaje de bolillos, tenis, pádel, pilates, oleo, etc.

La contratación de monitores la viene realizando de forma directa, teniendo en cuenta cada especialidad, con distintas empresas y autónomos de cada especialidad, y la realiza en función de si hay suficientes matrículas para dar los cursos. En caso de no haber suficientes matrículas no se da el curso.

La cantidad de contrataciones, en su conjunto, supera los 50.000 € al año, si bien cada una de ellas, de forma individualizada, no supera ninguna los 6.000 €.

A la vista de ello, y teniendo en cuenta que la contratación se realiza en función de si hay o no, suficientes alumnos en cada curso. ¿Cuál sería el procedimiento de contratación adecuado? En caso de tener que utilizar obligatoriamente el procedimiento abierto, ¿se podría condicionar la contratación en los Pliegos de Condiciones Técnicas y Administrativas, a la existencia de suficientes alumnos?

¿Cuál sería la solución legal de contratación teniendo en cuenta estas circunstancias?

Respuesta

En primer lugar, realizamos un estudio de las distintas fórmulas posibles para finalizar con la más adecuada. Así, el contrato menor se encuentra definido en el art.118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-:

• “1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal”.

Por su parte, el art. 29.8 LCSP 2017 determina que: “Los contratos menores definidos en el apartado primero del artículo 118 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga”.

Debemos advertir que este tipo de contratos únicamente están pensados para contratos que no son recurrentes, a diferencia de lo que sucede en este supuesto. Como nos hemos pronunciado en anteriores consultas, el contrato menor no debe responder a gastos repetitivos. Igualmente, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en su informe nº 3/2018, del 13 de febrero (EDD 2018/15219), considera que puede presumirse que el objetivo de la nueva regulación de los contratos menores es “prevenir su utilización para la cobertura de necesidades periódicas o recurrentes, que podrían satisfacerse mediante otros procedimientos de contratación si la necesaria planificación fuese adecuada. Esto está en línea con los pronunciamientos de diversos órganos consultivos o de control externo que, como el Tribunal de Cuentas en su informe núm. 1151/2016, de 27 de abril de 2016, de fiscalización de la contratación menor celebrada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ejercicio 2013, recalca que no pueden utilizarse los contratos menores para atender necesidades periódicas y previsibles. El carácter recurrente de la necesidad se plasmará en objetos de los contratos idénticos o al menos similares, por lo que tiene pleno sentido que los límites cuantitativos para evitar ese uso abusivo de la contratación menor se apliquen separadamente para cada tipo contractual”.

Asimismo, indicamos el Informe 5/2018 de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana, de 15/06/2018 (EDD 2018/105747) que dispone que:

• “En los casos anteriores de suministros o servicios comunes, si ni siquiera se anunciara su licitación en el perfil de contratante resultaría muy difícil justificar a partir de ahora y conforme a lo dispuesto actualmente en el artículo 118.3 de la LCSP, que no se está alterando el objeto del contrato y, sobre todo, que no se está haciendo con la intención de evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, entre otras cosas, porque se trata de servicios y suministros para actuaciones que se repiten cada ejercicio presupuestario (casos 1, 2 y 5), incluso dentro de un mismo ejercicio (caso 3), y para las que existe la decisión o la intención de repetirlas anualmente, al menos dentro de una legislatura. Por tanto, no parece que exista ningún impedimento ni circunstancia excepcional o imprevista que impida que, periódicamente y con la suficiente antelación, se programen y saquen a licitación pública, incluso por lotes si se estima conveniente, los servicios o suministros a los que se refiere la consulta, con un plazo de duración que puede abarcar más de un ejercicio o ser prorrogable si así se considera conveniente”.

Por tanto, en caso de la contratación de los monitores se canalice vía contractual, no debería realizarse un contrato menor por tratarse de contratos que se producen de forma continua y habitual, sino que debe realizarse licitación pública siguiendo las previsiones contenidas en la LCSP 2017, al no cumplirse los requisitos citados anteriormente, con independencia de su cuantía.

En consecuencia, si la necesidad es nueva y no recurrente podríamos acudir a un contrato menor, pero las necesidades habituales y permanentes no tienen encaje en este tipo de contratos. en atención a las necesidades expuestas, se puede tramitar a través de un procedimiento abierto siguiendo el art 131.2 LCSP 2017:

• “2. La adjudicación se realizará, ordinariamente utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación basados en el principio de mejor relación calidad-precio, y utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante este último procedimiento.

• En los supuestos del artículo 168 podrá seguirse el procedimiento negociado sin publicidad; en los casos previstos en el artículo 167 podrá recurrirse al diálogo competitivo o a la licitación con negociación, y en los indicados en el artículo 177 podrá emplearse el procedimiento de asociación para la innovación”.

Es decir, podría seguirse un procedimiento abierto previsto en el art 156 LCSP 2017 o el procedimiento abierto simplificado, en atención a su cuantía, según lo previsto en el art.159 LCSP 2017.

Además, entendemos que sí se podría condicionar los cursos en los Pliegos de Condiciones Técnicas y Administrativas a la existencia de alumnos suficientes para poder prestar los servicios correspondientes, siempre que se le garantice un mínimo de negocio que le permita obtener rentabilidad en la contratación.

Respecto a la posibilidad de que las personas físicas sean contratistas (los monitores) o las empresas sean contratistas, el art.65 LCSP 2017 expresamente dispone que “solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas”.

Por tanto, la persona natural es la persona física, que podrá ser contratista de la Administración si tiene plena capacidad de obrar y no está incursa en alguna prohibición de contratar. Lo mismo sucede respecto a la empresa correspondiente.

Conclusiones

1ª. Los contratos menores no deben responder a gastos repetitivos, por lo que no podrá realizarse la contratación de los monitores o las empresas correspondientes de esta forma.

2ª. En consecuencia, se realizará licitación pública siguiendo las previsiones contenidas en la LCSP 2017.

3ª. Por tanto, puede seguirse la tramitación del procedimiento abierto o abierto simplificado, condicionando la contratación en los Pliegos de Condiciones Técnicas y Administrativas a la existencia de alumnos suficientes para poder realizar la prestación de los servicios, siempre que se le garantice un mínimo de negocio que le permita obtener rentabilidad en la contratación.