Contratación de conciertos por el ayuntamiento, ¿contrato menor o procedimiento negociado sin publicidad?

Planteamiento

El Ayuntamiento quiere organizar unos conciertos durante un fin de semana de la categoría de Festivales de verano y abonar entradas La retención de crédito de la Partida Presupuestaria asciende a 35.000 euros.

El Ayuntamiento pretende que lo organice una empresa especializada que traerá varios grupos además de actividades lúdicas para menores.

El programa sería de la siguiente forma. Dentro del mismo espacio público destinado al evento la programación sería

1. Actuaciones para menores desde las 9 de la mañana hasta las cuatro de la tarde actuaciones infantiles y grupos infantiles. El Recinto se cerraría a las 6 de la tarde.

2.- A partir de las 10 de la noche se iniciaría la segunda parte, con la actuación de varios grupos musicales hasta la madrugada

¿Qué procedimiento de la Ley de contratos sería el correcto con las siguientes cuestiones?

1. ¿Se puede aplicar un contrato menor a la empresa organizadora de eventos o bien un contrato negociado sin publicidad por importe de 35.000 IVA ICLUIDO

2. La Alcaldía pregunta, ¿se puede adjudicar como contrato menor a la misma empresa por 18.000 € IVA incluido el Festival de la mañana, y otro Contrato menor de 18.000 € IVA incluido el de la noche alegando que son actuaciones distintas y que el recinto ha estado cerrado varias horas?

3. En este caso, ¿estaríamos fraccionando el contrato, ya que ambas actuaciones se realizan el mismo día en el mismo recinto?

Respuesta

En primer lugar, debemos advertir que los contratos a que se refiere la consulta son contratos privados, concretamente, se tratan de contratos de servicios que tienen por objeto la interpretación artística siguiendo el art.25.1.a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- (EDL 2017/226876), que señala:

• “1. Tendrán carácter administrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren por una Administración Pública:

• a) Los contratos de obra, concesión de obra, concesión de servicios, suministro y servicios. No obstante, tendrán carácter privado los siguientes contratos:

• 1.º Los contratos de servicios que tengan por objeto servicios financieros con número de referencia CPV de 66100000-1 a 66720000-3 y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos con número de referencia CPV de 79995000-5 a 79995200-7, y de 92000000-1 a 92700000-8, excepto 92230000-2, 92231000-9 y 92232000-6”.

En este sentido, los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por los Libros I y II LCSP 2017 y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado conforme a lo dispuesto en el art. 26.2 LCSP 2017.

En el supuesto que nos ocupa, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 36/2018 (EDD 2018/115643) se refiere a la posibilidad de realizar contratos menores a los servicios artísticos y literarios:

• “A favor de la posibilidad de aplicar las normas de los contratos menores, el escrito de consulta menciona el criterio de esta Junta Consultiva en informes anteriores, criterio que respalda que los contratos privados puedan ser adjudicados por el procedimiento de los contratos menores siempre y cuando no se rebase el umbral de cuantías que legalmente se fijan para los mismos. A este respecto cabe citar el informe 4/98, de 2 de marzo, que llega a esta conclusión respecto a los contratos para actuaciones musicales y teatrales y el informe 41/98, de 16 de diciembre, referido a los contratos de seguro.

• (…) 2. Teniendo en cuenta lo anterior, debemos partir de una consideración previa pero de trascendencia a estos efectos como es que los contratos de servicios que celebre una Administración Pública y que, como establece la ley, tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos con el número de referencia CPV tantas veces repetidos son mencionados expresamente en el artículo 25.1.a).1º de la norma legal como 5 una excepción a la calificación de contratos administrativos de servicios. Si el legislador no hiciese esta excepción serían calificados sin dificultad como contratos administrativos de servicios. La excepción hace que podamos calificar a estos servicios como contratos privados a los efectos de la determinación de su régimen jurídico”.

Concluyendo que:

• “La contratación por las Administraciones Públicas de actividades que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos con el número de referencia CPV de 79995000-5 a 79995200-7 y de 92000000-1 a 92700000-8, calificados como contratos privados con arreglo al artículo 25.1.a).1º LCSP, puede efectuarse a través del procedimiento establecido para los contratos menores en el artículo 118 LCSP, siempre y cuando su valor no rebase los umbrales que para los contratos de servicios contempla 8 el referido artículo 118 LCSP y se cumplan los demás requisitos que el mencionado precepto establece”.

Lo que supone, que el art 118 LCSP 2017 admite tal posibilidad si el valor estimado del contrato es inferior a 15.000 euros, IVA excluido.

No obstante, debemos advertir que este tipo de contratos únicamente están pensados para contratos que no son recurrentes, es decir, no deben atender a gastos de carácter repetitivos.

Igualmente, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en su informe nº 3/2018, del 13 de febrero (EDD 2018/15219), considera que puede presumirse que el objetivo de la nueva regulación de los contratos menores es “prevenir su utilización para la cobertura de necesidades periódicas o recurrentes, que podrían satisfacerse mediante otros procedimientos de contratación si la necesaria planificación fuese adecuada. Esto está en línea con los pronunciamientos de diversos órganos consultivos o de control externo que, como el Tribunal de Cuentas en su informe núm. 1151/2016, de 27 de abril de 2016, de fiscalización de la contratación menor celebrada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ejercicio 2013, recalca que no pueden utilizarse los contratos menores para atender necesidades periódicas y previsibles. El carácter recurrente de la necesidad se plasmará en objetos de los contratos idénticos o al menos similares, por lo que tiene pleno sentido que los límites cuantitativos para evitar ese uso abusivo de la contratación menor se apliquen separadamente para cada tipo contractual”.

Asimismo, el Informe 5/2018, de 15 de junio de 2018, de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana (EDD 2018/105747), dispone que:

• “En los casos anteriores de suministros o servicios comunes, si ni siquiera se anunciara su licitación en el perfil de contratante resultaría muy difícil justificar a partir de ahora y conforme a lo dispuesto actualmente en el artículo 118.3 de la LCSP (EDL 2017/226876), que no se está alterando el objeto del contrato y, sobre todo, que no se está haciendo con la intención de evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, entre otras cosas, porque se trata de servicios y suministros para actuaciones que se repiten cada ejercicio presupuestario (casos 1, 2 y 5), incluso dentro de un mismo ejercicio (caso 3), y para las que existe la decisión o la intención de repetirlas anualmente, al menos dentro de una legislatura. Por tanto, no parece que exista ningún impedimento ni circunstancia excepcional o imprevista que impida que, periódicamente y con la suficiente antelación, se programen y saquen a licitación pública, incluso por lotes si se estima conveniente, los servicios o suministros a los que se refiere la consulta, con un plazo de duración que puede abarcar más de un ejercicio o ser prorrogable si así se considera conveniente”.

De todo lo anterior concluimos que, aunque el contrato cumpliese con la cuantía prevista en el art.118 LCSP 2017 relativo a los contratos menores, en ningún caso podrán utilizarse cuando se trate de necesidades de carácter recurrente.

Por su parte, si por razón de la cuantía la prestación excede del límite del contrato menor, deberá procederse a su licitación, ya sea mediante procedimiento abierto o, en caso de que nos encontremos ante una prestación artística concreta, un procedimiento negociado sin publicidad por aplicación del art 168.a.2º LCSP 2017:

• “Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos:

• a) En los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, en los casos en que: 2.º Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte única no integrante del Patrimonio Histórico español o actuación artística única; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial”.

Es decir, respecto a la primera cuestión, no se puede aplicar un contrato menor a la empresa organizadora de eventos por importe de 35.000€ IVA incluido porque, si acudimos al art 118 de la LCSP 2017, se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 15.000€ cuando se trate de contratos de servicios, como es el caso que nos ocupa.

En todo caso, y tratándose de contratos de servicios, el precepto se refiere a un importe inferior a 15.000 euros, lo que implica que se podrá recurrir a la figura del contrato menor para aquellos contratos de servicios cuyo importe alcance un máximo de 14.999,99 euros.

No obstante, aunque el importe fuera inferior a 15.000€, nunca podrá tramitarse un contrato menor cuando se refiera a contratos de carácter recurrente o repetitivo, lo que podría ocurrir en este supuesto.

Por otro lado, podría utilizarse un procedimiento negociado sin publicidad siempre y cuando nos encontremos, como se ha indicado con anterioridad, ante una prestación artística concreta, como sería el caso, por ejemplo, de artistas con repertorio propio (se quiere a ese artista y no a otro).

Por tanto, si optamos por la vía del procedimiento negociado, es precisa la elaboración de unos Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares -PCAP- y unos Pliegos de Prescripciones Técnicas -PPT-, conforme indica el art 116 LCSP 2017, teniendo en cuenta el contenido mínimo previsto en los arts. 122, 124 y 125 LCSP 2017.

En el supuesto planteado en la consulta, aunque dependerá del tipo de conciertos, pero, a modo de ejemplo, si hablamos de la realización de un concierto de música por un artista determinado, el PPT deberá recoger las particularidades técnicas sobre montaje del escenario, iluminación, condicionantes acústicos, aforo, etc.

Así, siguiendo el informe de la JCCA 08/2023, de 18 de julio de 2023 (EDD 2023/16225) respecto a la contratación de artistas concretos:

• “3. La primera cuestión es la relativa a la posibilidad de emplear el procedimiento negociado sin publicidad tipificado en el artículo 168.a).2º de la LCSP (EDL 2017/226876) con cualquier operador económico al que se le haya cedido la exclusividad del artista o conjunto musical en cuestión para el lugar y la fecha concretos de celebración del evento (aunque no sea otorgada de forma directa y se trate de una concatenación de exclusividades), o dicho procedimiento negociado sin publicidad debe limitarse únicamente a negociar directamente con el artista o la persona física o jurídica (única) que ejerza su representación única y exclusiva.

• A este respecto ya hemos puesto de manifiesto que, de acuerdo con la doctrina de este Junta Consultiva, resulta posible emplear el procedimiento negociado sin publicidad tipificado en el artículo 168.a).2º de la LCSP (EDL 2017/226876) para la contratación de artistas cuando el alto grado de originalidad y especialidad de una obra o interpretación artística individualiza así lo justifique. Justificada por el órgano de contratación la procedencia de contratar a un artista determinado en una fecha concreta, si los contratos privados del artista para comercializar sus actuaciones determinan que la titularidad de los derechos sobre las mismas en el momento elegido es de un determinado empresario en exclusividad, ello justifica que proceda la utilización del procedimiento negociado sin publicidad con el citado empresario.

• Como se ha señalado, lo decisivo para la utilización del procedimiento negociado por esta causa es que exista un solo empresario al que pueda encomendarse la ejecución de la obra, siendo motivo indirecto y remoto el que ello sea debido a su especificidad técnica, artística o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva, siendo los pactos y acuerdos a que haya alcanzado el artista para ejecutar su prestación con representantes y promotores, en principio, un aspecto del ámbito privado de la comercialización de los derechos del artista. Ahora bien, y como vamos a analizar a continuación, para que pueda justificarse esta contratación ha de darse una verdadera exclusividad en los derechos del artista, que deberá acreditarse en el expediente; y el ámbito de la exclusividad debe ceñirse al ámbito de la actuación artística única que justifica la utilización del procedimiento negociado sin publicidad, sin poder añadir otras prestaciones conexas.

• En este sentido, el contrato que proporciona exclusividad a un agente sobre un artista en un día y lugar determinado puede considerarse a los efectos que aquí estamos examinando, pero circunscrito al ámbito al que se refiere. Esto es, si no queda suficientemente justificado que, además del carácter exclusivo de la actuación, esta deba realizarse necesariamente en el día y en el ámbito concreto para el que se dispone la exclusiva, no podrá utilizarse el procedimiento negociado sin publicidad de acuerdo con lo previsto en el artículo. 168.a).2º de la LCSP (EDL 2017/226876)”.

Concluyendo que:

• “1. Resulta posible acudir al procedimiento negociado sin publicidad por la causa prevista en el artículo 168.a).2º de la LCSP (EDL 2017/226876) con cualquier operador económico al que se le haya cedido la exclusividad del artista o conjunto musical en cuestión para un lugar y la fecha concretos de celebración del evento artístico o musical (aunque no sea otorgada de forma directa y se trate de una concatenación de exclusividades) siempre que se justifique, además de la exclusividad artística, que la actuación debe realizarse necesariamente en la fecha y lugar para la que goza de exclusividad y se acredite la misma”.

Asimismo, respecto a la adjudicación como contrato menor a la empresa por 18.000€ relativa al festival de la mañana y la adjudicación de otro contrato menor a la misma empresa por 18.000€ respecto del festival de la noche, el art.99.2 LCSP 2017 dispone que:

• “2. No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan”.

Por tanto, no todo fraccionamiento está prohibido, únicamente lo está aquel que se lleva acabo con la finalidad fraudulenta de eludir los requisitos de publicidad o procedimiento de adjudicación.

En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su Expediente 72/2018, de 15 de julio de 2019, indica que:

• “el fundamento de la prohibición de fraccionar el objeto de los contratos del sector público, incorporada al artículo 99.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, se encuentra en evitar que mediante esta conducta se eluda la aplicación de las normas relativas a la publicidad o al procedimiento de adjudicación, normas cuya exigibilidad depende del valor estimado del contrato y que representan un elemento central de la contratación pública y un sistema de protección de la competencia”.

Señalando más adelante que:

• “este precepto no debe interpretarse como una obligación de integrar en un solo contrato dos o más prestaciones similares si entre ellas no existe un vínculo operativo real y es perfectamente posible contratarlas por separado o, incluso, su explotación en forma independiente. También hemos declarado en nuestros precedentes informes 31/12 y 1/09 que aún cuando los objetos de dos o más contratos sean semejantes, si son independientes entre sí, no hay razón para considerar imposible su tramitación separada”.

En el supuesto planteado, los dos contratos tienen el mismo objeto y el mismo adjudicatario, además, como se ha indicado con anterioridad, los contratos menores deben reservarse a necesidades que no sean repetitivas, lo que no es el caso.

Adicionalmente, entendemos que la utilización de dos contratos menores en este caso elude la aplicación de un procedimiento de adjudicación más respetuoso con los principios de contratación ya que, en nuestra consideración, sería más conveniente utilizar el procedimiento negociado sin publicidad (si se trata de una prestación artística concreta) o, en su caso, un procedimiento abierto o abierto simplificado.

Conclusiones

1ª. Los contratos de creación artística tienen la consideración de contratos privados según dispone el art 25.1.a) LCSP 2017.

2ª. Por tanto, su preparación y adjudicación se regirá por las normas previstas en la LCSP 2017.

3ª. Respecto a su adjudicación, la JCCA permite que se efectúe a través de contratos menores teniendo en cuenta su cuantía y siempre que no se trate de contratos de carácter recurrente o de gastos de carácter repetitivo.

4ª. Para tramitarse a través de un contrato menor de servicios, es necesario que el importe sea inferior a 15.000€, por lo que no se le podrá adjudicar un contrato menor a la empresa por importe de 35.000€.

5ª. En caso de que el importe fuera inferior a 15.000€, nunca podrá tramitarse un contrato menor cuando se refiera a contratos de carácter recurrente o repetitivo.

6ª. Podría utilizarse un procedimiento negociado sin publicidad por importe de 35.000€ siempre y cuando se trate de una prestación artística concreta.

7ª. La división en dos contratos menores hace que no se utilice un procedimiento más respetuoso con los principios de contratación y con más garantías respecto al contratista adjudicatario.

8ª. Por lo tanto, esta división podría considerarse como un fraccionamiento en el que se podría eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación correspondiente.