Rescate de concesión de servicio público municipal para mayor eficacia en su prestación: cuantificación, interés general, canon anticipado y subrogación de personal

Planteamiento

Se plantea el rescate de una concesión administrativa de prestación de servicio de distribución de agua potable, en la que se dan las circunstancias siguientes:

• - Se cobró anticipadamente el canon concesional de 30 años en el primer ejercicio.

• - Hay cláusulas que obligan a reequilibrar el contrato en caso de pérdidas de forma automática.

• - La empresa declara pérdidas cada ejercicio.

La idea es, en base al interés público, plantear una gestión directa con menores costes que evite dichas pérdidas. ¿Sería viable?

Entendemos que no procede la indemnización por lucro cesante por tener pérdidas y tampoco daños y perjuicios por ser una situación perjudicial para el concesionario, que solo explota y mantiene la red municipal. ¿Es correcto?

Asimismo, entendemos que, cuando se dé el rescate, el canon pagado por adelantado se convierte en ingreso por rendimiento patrimonial indebido y reclamable. ¿Se podría acudir a crédito con entidad financiera para hacer frente al pago? Actualmente el concesionario incluye los costes financieros de dicho pago en su cuenta de explotación, lo que contribuye notablemente a la situación de pérdidas.

Por último, ¿la obligación de subrogar el personal podría chocar con las prohibiciones de incremento de personal fijadas por la LPGE?

Respuesta

A falta de referencia expresa en la consulta a la fecha de adjudicación, la respuesta se enmarca en la normativa reflejada en el RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-, que entendemos que será la norma de aplicación al presente supuesto.

La primera cuestión a analizar es el cobro anticipado del canon, posibilidad avalada por diferentes sentencias. Así, la Sentencia del TSJ C. Valenciana de 24 de junio de 2009, referida a un supuesto similar de anticipación total del canon de la concesión durante un periodo de 25 años, de los “servicios de abastecimiento de agua potable a domicilio y saneamiento”, en su FJ 4º señala que:

• “Expuestos los anteriores conceptos, y a la vista del marco jurídico de la contratación pública, no existe óbice legal para que las Administraciones no puedan exigir o incorporar al concurso como mérito esencial el abono anticipado del canon concesional, permitiendo con ello que el concesionario adelante el canon anual de los 25 años de plazo de la concesión, de manera que la actora capitaliza al Ayuntamiento con un préstamo que debe estar afecto al servicio de abastecimiento de agua, resarciéndose de este anticipo mediante el cobro de las tarifas del servicio, una parte de las cuales, el canon, ya ha abonado anticipadamente. Para el concesionario no es un problema que no pueda preverse mediante su consideración de un coste financiero del servicio, que se recupera a lo largo del plazo concesional mediante amortizaciones periódicas.”

Asimismo, la Sentencia del TS de 10 de octubre de 2007, revisando en casación una sentencia de esta Sala, afronta la cuestión y acepta el anticipo del canon y los efectos que produce, afirmando lo siguiente:

• “...El Pliego entre los derechos del Ayuntamiento contemplaba en el art. 9.a) el de «recibir del concesionario el Canon anticipado», derecho que recogía también el apartado segundo del artículo siguiente del Pliego cuando expresaba que «en sus ofertas, indicarán el Canon anticipado de concesión ‘liquidable de una sola vez- que si les fuera adjudicado el Servicio, se comprometen a ingresar en las Arcas municipales en el momento de la firma del contrato’. Conviene detenerse en esta cuestión previa que sin duda posee trascendencia, ya que, con seguridad, contribuyó a que la Corporación considerase como proposición más ventajosa la ofertada por la adjudicataria, cuyo canon anticipado de concesión era sustancialmente más elevado que el ofrecido por la otra empresa que también concurrió al concurso. No cabe duda que ese canon, que el pliego obligaba a satisfacer por adelantado en el momento de la firma del contrato, constituía para la adjudicataria uno de los costes que había de asumir dentro de los que había de afrontar durante la prestación de los servicios concedidos».”

Se plantea la posibilidad del rescate de la concesión en base al coste que el Ayuntamiento debe asumir derivado del obligado mantenimiento del equilibrio económico de la concesión, dando por supuesto que dichas pérdidas no pueden ser consideradas parte del riesgo y ventura propios de la concesión. Las características del rescate son:

• - El rescate es una declaración unilateral. Se configura el rescate, pues, como una forma anormal de finalización de determinados contratos y concesiones públicas, por oposición a la causa normal de hacerlo, cual su cumplimiento, en el caso de los contratos, o el transcurso del plazo, en el caso de las concesiones; se trata, por tanto, de una forma anticipada de concluir la relación contractual o concesional, con anterioridad al cumplimiento de la fecha prevista para su finalización.

• - El contenido de la declaración implica, como efecto principal, que se dé por terminada la concesión. Constituye, pues, el recate una decisión ejecutiva de la Administración que, no obstante, precisa el cumplimiento de determinados requisitos procedimentales, previstos en el art. 211 TRLCSP (art. 191 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-).

• - La declaración de rescate se lleva a cabo por el órgano contratante.

• - La declaración se producirá, necesariamente, por razones de interés público. Es decir, que sólo el interés público constituye la causa del rescate, siendo su auténtica razón

En este sentido, Gonzalo Quintero, catedrático de Derecho Penal, afirma que:

• “La Administración no puede recuperar unilateralmente una concesión amparándose exclusivamente en su voluntad, sino debe existir una «causa expropiandi». (…) La decisión de volver a una gestión directa de una actividad gestionada mediante concesión deberá justificarse en la mayor calidad y eficiencia de la prestación que se reinternaliza. (…) De no hacerlo, se abre la puerta a la posibilidad de incurrir en un delito por parte de las autoridades públicas, así como el derecho de los operadores privados a ser indemnizados por daños y perjuicios, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir.”

Por tanto, será fundamental la justificación del interés público para efectuar el rescate de la concesión, teniendo en cuenta la pormenorizada cuantificación de los costes de toda índole que han de considerarse, así como la mayor calidad y eficiencia de la prestación del servicio, al amparo de lo previsto en el art. 287.2 TRLCSP(art. 294.c LCSP 2017), según el cual “Por razones de interés público la Administración podrá acordar el rescate del servicio para gestionarlo directamente”, no siendo suficiente motivo la declaración de pérdidas por parte de la empresa.

En cuanto a la valoración del rescate y dado que la empresa no ha realizado inversiones, el art. 288.4 TRLCSP (y en igual sentido, el art. 295.4 LCSP 2017) señala que:

• “La Administración indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización.”

Por tanto no existe lucro cesante para la empresa, habida cuenta la motivación del rescate, lo cual sería una contradicción, ni tampoco daños y perjuicios, por el mismo motivo.

La devolución de la parte proporcional del canon se debe efectuar calculando el valor actual del mismo pendiente de devengar a esa fecha, utilizando criterios financieros, ya que se trata de una renta abonada por anticipado. Conforme a lo señalado en las sentencias anteriores, “la actora capitaliza al Ayuntamiento con un préstamo que debe estar afecto al servicio de abastecimiento de agua, resarciéndose de este anticipo mediante el cobro de las tarifas del servicio, una parte de las cuales, el canon, ya ha abonado anticipadamente”, de lo que se deduce que la imputación presupuestaria de ese canon anticipado se debió efectuar en el capítulo 9 de ingresos “Pasivos financieros”, por lo que no existe impedimento, en virtud del art. 49 del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-, al señalar que “Para la financiación de sus inversiones, así como para la sustitución total o parcial de operaciones preexistentes, las entidades locales, sus organismos autónomos y los entes y sociedades mercantiles dependientes, que presten servicios o produzcan bienes que no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado, podrán acudir al crédito público y privado, a largo plazo, en cualquiera de sus formas”, ya que se trata de una operación preexistente.

Respecto a la subrogación del personal, el actual referente normativo es el art. 130.3 LCSP 2017, en el que se señala que:

• “En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.”

Destacar las dudas que en cuanto a esa subrogación se suscitan, ya que para que sea obligatoria es necesario que lo establezca:

• - Una norma de carácter general, que no existe a día de la fecha.

• - Un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, y, en este sentido, la Administración no está vinculada, por cuanto no forma parte de esta negociación.

En cuanto a la tasa de reposición, hay que estar a lo dispuesto en el art. 19 Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 -LPGE 2018-. Oferta de Empleo Público -OEP- u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal, por lo que dicho personal ha de ser tenido en cuenta para el cálculo de la tasa de reposición.

Conclusiones

1ª. Es posible el abono del canon anticipado, teniendo en cuenta que, dado que el cobro se efectúa con anterioridad al devengo, se debe computar como pasivo financiero.

2ª. Por la razón anterior, la devolución de la parte proporcional del mismo por rescate de la concesión se puede financiar con préstamo.

3ª. El recate debe venir fundamentado en razones de interés público, que se concretan en la mayor calidad y eficiencia de la prestación que se reinternaliza.

4ª. En caso de pérdidas reiteradas en el último quinquenio no existe lucro cesante.

5ª. A pesar de las dudas en cuanto a la obligatoriedad de la subrogación, el personal que se incorpora del servicio computa a efectos de la tasa de reposición.