Nulidad del PCAP por errónea valoración del precio de la oferta. Carácter preceptivo de los pliegos

Primero. El recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.4 de la LCSP, y 22.1. 1º del RPERMC, y el Convenio entre el Ministerio de Hacienda y la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha sobre atribución de competencia de recursos contractuales, suscrito el 24 de septiembre de 2020 (BOE de 3 de octubre de 2020).

Segundo. La recurrente KUNAK TECHNOLOGIES, S.L., ha presentado oferta en la licitación en el contrato para el suministro, instalación y mantenimiento de estaciones para la gestión de la calidad del aire en la ciudad de Guadalajara, Fase 1”, y ha quedado posicionada en el segundo lugar del orden de prelación, tras la adjudicataria, por lo que goza de interés legítimo de conformidad con el artículo 48 de la LCSP.

Tercero. La actuación impugnada se refiere a un contrato mixto de suministros y servicios no sujeto a regulación armonizada si bien, supera con creces el umbral del valor estimado fijado en el artículo 44.1, c) de la LCSP, es decir, superior a 100.000 €, y además se contrae a un acto susceptible de revisión en esta sede en virtud del artículo 44.2 letra c) del mismo cuerpo legal.

Cuarto. El recurso se ha interpuesto dentro del plazo general del artículo 50 de la LCSP, ofrecido por el órgano de contratación en el pie de recurso del acuerdo de adjudicación y se ha dado cumplimiento a las demás formalidades procedimentales.

Quinto. Funda la defensa de la recurrente su impugnación en la consideración de que existe una defectuosa valoración de su oferta, con especial énfasis en la puntuación de los criterios de adjudicación objetivos.

De esta forma, la recurrente expresa:

“Es fundamentalmente respecto de la asignación de 15,04 puntos en la valoración del criterio automáticamente evaluable correspondiente al precio de la oferta en lo que se centra el presente recurso, al estimar esta parte que dicha valoración contraviene el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y supone una valoración arbitraria por parte del órgano de contratación.

Acudiendo a la Cláusula nº 15, apartado 3.a) del repetido Pliego de cláusulas Administrativas Particulares (también Cláusula 22.1.1 del Pliego de Prescripciones Técnicas) - acompañados como bloque documental nº 4 -, se establece lo siguiente: (…).

La oferta presentada por KUNAK TECHNOLOGIES, S.L. incorpora una baja que alcanza indiscutiblemente los 15 puntos porcentuales, pasando de 123.680,00 € (CIENTO VEINTITRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA EUROS), I.V.A. excluido, correspondiente con el principal del presupuesto base de la licitación, a 105.100,00 € (CIENTO CINCO MIL CIEN EUROS), I.V.A. excluido, lo que -por aplicación literal de la Cláusulas transcritas- debe conducir a la asignación de la puntuación máxima de 25 puntos, ya que se cumple el requisito exigido por las mismas y, en consecuencia, debe calificarse como mejor baja.

A lo anterior no puede obstar el hecho de que otra u otras bajas aplicadas a las ofertas formuladas por empresas concurrentes puedan alcanzar igualmente los 15 puntos porcentuales, pues en tal caso entendemos que la interpretación de los Pliegos no habilita al órgano de contratación para asignar esa consideración de mejor baja a una sola de ellas descartando a las restantes sin incurrir en arbitrariedad. El hecho de que estas disposiciones mencionen, en singular, “la oferta que presente la mejor baja” ni permite que la puntuación máxima sea atribuida a una sola de las que cumplieran la previsión de baja del 15% en detrimento de las demás (pues todas las ofertas que reunieran esa condición habrán de ser igualmente consideradas mejores) ni recoge criterio alguno que permita discriminar, de entre las que cumplieren con esa baja, la que hubiera de recibir dicha consideración excluyendo a otras. En cualquier caso, la oferta presentada por KUNAK TECHNOLOGIES, S.L. se ajusta escrupulosamente a esta previsión y se hace por lo tanto acreedora, en estricta interpretación del Pliego, a la consideración de mejor baja, con los efectos previstos de asignación de 25 puntos.

Tampoco la previsión subsiguiente de aplicación de las fórmulas valorativas contenidas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, misma Cláusula 15.3.a).1, conduce a otro resultado; la primera de las dos previstas se enuncia como aplicable únicamente al supuesto en que la mejor baja no alcanzara los 15 puntos porcentuales (en caso de que la mejor baja no alcance 15 puntos porcentuales, dice), y no sería por tanto de aplicación en el supuesto en que sí se hubieran alcanzado por una o varias de las ofertas presentadas. De esta manera, esta fórmula nunca podrá aplicarse a una baja que alcance los 15 puntos porcentuales.

En cuanto a la segunda fórmula, el Pliego dice escasamente que se aplicará al resto de ofertas. No es claro si se está refiriendo al supuesto de alcance de la mejor baja de 15% (presumiendo que acaso solo una de las propuestas fuera a alcanzarlo), o si ha de entenderse que esta segunda fórmula sería de aplicación en cualquier caso (es decir, tanto si ninguna oferta llegara a la baja del 15% como si así fuera). Lo que es palmario en una lectura puramente literal de esta Cláusula es que ninguna de las dos -y específicamente esta segunda- están previstas para su aplicación a una oferta que hubiera alcanzado la baja del 15%, por lo que en ningún caso cabría valorar tal oferta a través de ninguna de ellas. La primera fórmula solo se aplica a ofertas inferiores y la segunda al resto, lo que por fuerza excluye que pueda aplicarse a una que sí incorporara una baja del 15%, para la que el Pliego solo dispone una consecuencia reconocible: la asignación de 25 puntos.

Si el órgano de contratación entiende que la mejor baja acreedora de los 25 puntos de valoración máxima es aquella que no solamente incorpore una reducción del 15% respecto de su montante inicial sino que, además, resulte como efecto la más baja de todas las presentadas (pues de este modo, a la fuerza, solo una de entre todas merecerá esta calificación), excluyendo a las restantes, debemos decir que tal solución no está ni prevista ni contemplada en el Pliego: la Cláusula que examinamos únicamente dice que será mejor baja la que incorpore una reducción del 15% y no la que, incorporándola, sea además inferior en resultado a las demás. Para considerarse así, el Pliego debería haberse pronunciado en estos exactos términos, enunciando que la mejor baja sería la resultante de una reducción del 15% que arrojara, como efecto, la cantidad más baja de entre todas. Y el hecho es que no lo hace, identificando la condición de mejor baja exclusivamente con la reducción de un 15% respecto del montante inicial, y en ningún modo comparativo con su resultado final”

Y así, en el recurso se reitera que:

“En todo caso, se insistirá, la presentada por KUNAK TECHNOLOGIES, S.L. desde luego sí alcanzó la rebaja del 15% sobre el montante inicial, haciéndose en consecuencia llanamente acreedora a la calificación como mejor baja por aplicación de los Pliegos y no siendo susceptible de valorarse por ninguna de las fórmulas contenidas en el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares.

Por esta razón, la asignación de una puntuación de apenas 15,04 puntos a la oferta presentada por KUNAK TECHNOLOGIES, S.L. (casi diez puntos menos de la máxima) carece de fundamento, en la medida en que tal oferta incorporaba una baja del 15%, no existiendo motivo alguno para no ser reconocida como mejor, ni habiéndose tampoco proporcionado justificación para la inferior puntuación que se ha asignado, justificación que no puede hallarse en ningún apartado del Pliego, según se ha razonado”.

En conclusión, la recurrente suplica al Tribunal que se ha de estimar este recurso con anulación de la adjudicación pues a su juicio, de haberse asignado la puntuación que se estima y se ha razonado procedente de 25 puntos, la oferta de KUNAK TECHNOLOGIES, S.L. habría alcanzado la valoración final de 75 puntos respecto de los criterios automáticamente evaluables que, sumados a los 20 reconocidos en la valoración de los sujetos a juicio de valor, arrojarían el resultado definitivo de 95 puntos, 5,60 puntos más que los 89,40 reconocidos a DNOTA MEDIO AMBIENTE, S.L., resultando por tanto su oferta la mejor valorada y debiéndose adjudicar el contrato a su favor.

Sexto. En contra de lo expresado por la recurrente, encontramos el informe del órgano de contratación de fecha 11 de octubre de 2023, que viene a subrayar la interpretación torticera de la cláusula de valoración de la oferta hecha por la recurrente y así manifiesta que:

“Según la interpretación realizada por el recurrente, sesgada a juicio de la informante, todos los licitadores que hubieren ofertado bajas iguales o superiores al 15 % habrían de obtener la puntuación máxima de 25 puntos. De ser así, presumiblemente ningún licitador habría presentado una baja superior al 15 % porque con independencia del porcentaje de baja efectuado, todas obtendrían la máxima puntuación, 25 puntos. Sin embargo, la licitación ha mostrado una realidad muy distinta, puesto que, de los seis licitadores concurrentes a la convocatoria, tal como se muestra en la tabla precedente, dos de ellos han ofertado el 15 % de baja y los cuatro restantes han presentado bajas superiores al 15 %.

Y ha de añadirse que, de haberse otorgado la puntuación máxima, 25 puntos, por igual tanto a las bajas del 15 % como a las superiores al 15 %, como pretende el recurrente, dicha valoración sería contraria a derecho, toda vez que, aun siendo mínima la diferencia, ha de otorgarse una mayor puntuación a la oferta que presente una mayor baja.

Cabe citar, además el último párrafo de la citada 15.3.A).1. del PCAP, que dice: “en cumplimiento del art.146.2 b) de la LCSP la elección de la anterior fórmula se justifica en el reparto proporcional de los puntos al tratarse de una función polinómica de primer grado, cuya pendiente se corrige mediante la obtención de la puntuación máxima asignada al precio sólo en el caso en que una oferta alcance el 15% de baja”.

Por tanto, sólo una oferta puede obtener la puntuación máxima de 25 puntos y para ello dicha oferta ha de alcanzar al menos un 15 % de baja”.

Por otro lado, en cuanto a la oscuridad de la cláusula a aplicar a la valoración de la oferta económica esgrimida por la recurrente, el informe del Ayuntamiento destaca que:

“El recurrente también invoca en su defensa el artículo 1258 del Código Civil, entendiendo que la oscuridad o ambigüedad que puedan contener los Pliegos no deben resolverse en favor de la parte que hubiese ocasionado la oscuridad.

Al respecto se hace constar, que sin perjuicio de que dicho texto legal podría resultar de aplicación supletoria en algunos supuestos, no ocurre así en el presente, dado que de cuanto se ha expuesto en este informe se infiere que, a excepción de la mercantil recurrente, el resto de los licitadores han interpretado la cláusula controvertida en los términos expuestos, de conformidad con el PCAP.

Resulta, pues, evidente que la valoración efectuada por la Mesa de Contratación respecto del criterio precio, es conforme con lo previsto en la citada cláusula 15.3.A).1. del PCAP, y se evidencia correcta de todo punto”.

En conclusión, se solicita la desestimación íntegra del recurso especial en materia de contratación interpuesto por KUNAK TECHNOLOGIES, S.L., contra el Decreto de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Guadalajara, de fecha 27 de septiembre de 2023 por el que se resuelve adjudicar, a la entidad DNOTA MEDIO AMBIENTE S.L., el contrato para el suministro, instalación y mantenimiento de estaciones para la gestión de la calidad del aire en la Ciudad de Guadalajara.

Séptimo. Para resolver la controversia planteada hemos de partir del carácter preceptivo de los pliegos, lex contractus, que no han sido impugnados de contrario y que gozan del carácter de firmes y definitivos, a los que se someten las licitadoras y el órgano de contratación por mor del artículo 139 de la LCSP.

Se trata de un procedimiento abierto simplificado para la adjudicación del contrato, con varios criterios de adjudicación y así hemos de estar por lo dispuesto en el PCAP, en particular:

“Cláusula 15.3.- Criterios de valoración de las ofertas. Se establecen múltiples criterios de valoración en aplicación de lo establecido en el art.145.3 letra g) de la LCSP.

A) CRITERIOS EVALUABLES DE FORMA AUTOMÁTICA (hasta 75 puntos).

1. Precio (hasta 25 puntos):

Se asignarán 25 puntos a la oferta que presente la mejor baja, entendiendo como tal aquélla que alcance los 15 puntos porcentuales, estableciendo de este modo un límite a la reducción del precio con objeto de evitar desvirtuar la calidad del servicio prestado y lograr el máximo nivel de calidad de las prestaciones perseguidas. En caso de que la mejor baja no alcance 15 puntos porcentuales, ésta obtendrá un número de puntos proporcional según la siguiente expresión:

Pi= N Bi/15, donde:

Pi: puntos que corresponden a la oferta i,

Bi: baja que corresponde a la oferta i en términos porcentuales,

Bmáx: baja que corresponde a la oferta más económica en términos porcentuales

Siendo N = 25 puntos máximos que se otorgan al criterio precio.

El resto de ofertas obtendrán la puntuación según la siguiente expresión: Pi = N x Bi / max (Bmax,15).

En cumplimiento del art.146.2 b) de la LCSP la elección de la anterior fórmula se justifica en el reparto proporcional de los puntos al tratarse de una función polinómica de primer grado, cuya pendiente se corrige mediante la obtención de la puntuación máxima asignada al precio sólo en el caso en que una oferta alcance el 15% de baja”.

En el presente procedimiento las puntuaciones otorgadas a las ofertas en aplicación de esta fórmula fueron las siguientes:

Ante la ausencia de justificación alguna del criterio de valoración del precio en la memoria del contrato, de una interpretación literal de la cláusula transcrita del PCAP, obtendrá la puntuación máxima de 25 puntos la mejor baja, y será considerada como tal la oferta que alcance un 15 % de baja, resultando ésta no sólo la presentada por DNOTA MEDIO AMBIENTE con una baja de 24,97%, sino también las del resto de las licitadoras, puesto que todas alcanzan el citado 15% de baja. La redacción del pliego en referencia a la “mejor baja” no impide que sean consideradas así varias de ellas cuando alcancen el límite establecido.

Solamente en el caso de que la mejor oferta no alcanzara el 15% de rebaja, se aplicaría la fórmula prevista en el segundo párrafo del criterio de valoración del precio, es decir, ésta obtendría un número de puntos proporcional según la siguiente expresión:

“Pi= N Bi/15, donde:

Pi: puntos que corresponden a la oferta i,

Bi: baja que corresponde a la oferta i en términos porcentuales,

Bmáx: baja que corresponde a la oferta más económica en términos porcentuales

Siendo N = 25 puntos máximos que se otorgan al criterio precio.”

Y para el resto de las ofertas, en este segundo supuesto, se obtendría la puntuación según la siguiente fórmula:

Pi = N x Bi / max (Bmax,15).

Encontrándonos en el primer supuesto, donde al menos una o más de una oferta alcanza los 15 puntos porcentuales, ésta o estas deben obtener los 25 puntos. La razón de ser de tal criterio de valoración se debe a la finalidad de establecer “de este modo un límite a la reducción del precio con objeto de evitar desvirtuar la calidad del servicio prestado y lograr el máximo nivel de calidad de las prestaciones perseguidas.” La fórmula de atribución de puntuación en el criterio precio no adolece de oscuridad o imprecisión, sino que la cláusula del PCAP ha fijado un umbral de saciedad destinado a limitar las bajadas de precio con el objetivo declarado de primar la calidad del servicio. Si bien no es objeto de este recurso cuestionar la fórmula de valoración del criterio precio utilizada en unos pliegos que han ganado firmeza, tales cláusulas son admitidas bajo ciertas condiciones, según criterio de este Tribunal manifestado entre otras en la Resolución nº 101/2022, de 27 de enero. En esta, con cita de la anterior Resolución nº 484/2019, de 9 de mayo, dijimos:

“En el caso de que se emplee más de un criterio de valoración, el criterio “precio” no equivale necesariamente a “precio más bajo”: “en el caso de empleo de más de un criterio de valoración corresponde al órgano de contratación configurar los criterios de valoración con respeto a los requisitos legales, pero en relación a los fines que se persiguen con el contrato y los aspectos que considere como principales a valorar. Los criterios se relacionan y vinculan unos con otros y se delimitan por el órgano de contratación, que puede fijar la forma en que operan y se aplican.” (…). Se parte de la libertad del órgano de contratación para modular el criterio precio en relación con el resto de criterios previstos, y lograr “el máximo nivel de calidad u otras características de la prestación perseguidas.”

“(…) el TJUE ha declarado que las Directivas comunitarias se oponen al hecho de considerar, automáticamente, que la mejor oferta, en lo referente al precio, sea la oferta de precio medio de todas las ofertas, es decir, la mayor puntuación no se puede atribuir a la oferta más próxima a la media de los precios ofertados, ya que son mejores las que ofertan un precio menor al precio medio; pero ello no implica que se prohíba el establecimiento de índices de saciedad, porque con ellos la oferta con el precio menor a las otras no obtiene menos puntos que éstas.

(…) en modo alguno puede afirmarse que solo cabe combatir la oferta de precios excesivamente bajos mediante el procedimiento de las ofertas anormalmente bajas o temerarias que puede conducir a la exclusión de la oferta temeraria, y no mediante la adopción de medidas complementarias que desincentiven la excesiva bajada de precios, como la reducción progresiva de la puntuación a partir de un determinado nivel de reducción de los precios, o la no concesión de puntos adicionales a las ofertas que sean inferiores a una determinada cifra (umbral de saciedad), pues si se puede lo más, se puede lo menos, que es, frente a la exclusión de la oferta anormal, la no asignación de más puntos a las ofertas de precio inferior al umbral establecido.”

En conclusión, estableciendo los pliegos un límite a la reducción del precio con objeto de evitar desvirtuar la calidad del servicio, tal limitación solo operaría de aceptarse la tesis sostenida por la recurrente, por lo que la puntuación de su oferta económica resulta incorrecta y, por consiguiente, procede la estimación del recurso, declarando la nulidad de la adjudicación, ordenando la retroacción de actuaciones para que se valoren las ofertas económicas de conformidad con lo dispuesto en el PCAP.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,