Los contratos menores. Un análisis práctico global

El ejercicio del control interno requiere del previo conocimiento de los procedimientos relativos a la gestión del gasto, y aparte del conocimiento de una amplia legislación y jurisprudencia, en determinados supuestos, además, requiere de una labor previa de clarificación y puesta en conocimiento de los gestores, para evitar distorsiones muy habituales en nuestras entidades, como la contratación verbal, o el fraccionamiento indebido del objeto del contrato.

Y, lo que es un factor crítico para implementar con éxito el control interno, es el papel protagonista del órgano de control interno, para llevar a cabo una tarea de “marketing interno” con respecto a los miembros de la Corporación, a los órganos de gobierno y a los gestores ( a modo de “clientes internos”), para persuadirles , y ofrecerles argumentos sólidos acerca de la necesidad legal y de las bondades que supone el nuevo modelo de control interno local.

Hay que señalar la definición de control interno que ofrece el Marco Integrado de Control Interno de COSO, que puede ser considerado el standard en materia de control interno en la actualidad.

De esta forma el control interno es definido por la propias normas de control interno de la International Organization of Supreme Audit Institutions (INTOSAI) que define este tipo de control como el conjunto de herramientas, métodos, normas, procedimientos y otras medidas (incluyendo la propia actitud de la dirección) que posee una institución para ofrecer una garantía razonable de que se cumplen los siguientes objetivos:

• - Promover las operaciones metódicas, económicas, eficientes y eficaces y los productos y servicios de calidad, acorde con la misión que la institución debe cumplir.

• - Garantizar los recursos frente a cualquier pérdida por despilfarro, mala gestión, abuso, fraude , irregularidades y errores.

• - Garantizar que se respetan y cumplen las leyes, reglamentos y directrices de la dirección.

• - Elaborar datos financieros y de gestión fiables y presentarlos correctamente en los informes correspondientes.

De la definición de control interno que se predica del Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local (en adelante RCIL) y la definición más integradora del control interno que nos proporciona la INTOSAI, media un abismo cultural, puesto que la definición de control interno que se contiene en el art. 3.1 RCIL, se adscribe a una concepción decimonónica del control interno, la definición proporcionada tanto por la INTOSAI como la que realiza el Informe COSO suponen una visión más integradora del control, al estar implicada toda la organización en la consecución de sus objetivos.

Comparemos la definición de control interno que realiza el art. 3.1 del RCIL con el concepto de control interno que ofrece el marco integrado de control interno COSO, que puede ser considerado el estándar de control interno en la actualidad, con una visión más integradora del control interno:

• “El control interno es un proceso llevado a cabo por el Consejo de Administración, la dirección y el resto del personal de una organización, diseñado con el objeto de proporcionar un grado de aseguramiento razonable para la consecución de los objetivos, relativos a las operaciones, a la información y al cumplimiento”

Trasladado este concepto al ámbito local, el responsable del control interno lo sería tanto el interventor como los propios órganos gestores, el equipo de gobierno y los directivos de la organización. Los órganos de gobierno deben promover una cultura organizativa orientada a que la entidad alcance sus objetivos, cumpla con las normas que le sean de aplicación y proporcione información veraz sobre su situación financiera y las actividades que realiza, adoptando las medidas necesarias para prevenir las desviaciones, o en su caso, detectarlas o corregirlas.

Resulta necesario cambiar la concepción tradicional de que el Interventor local es el que controla para pasar a la idea de que es el órgano encargado de verificar y comprobar el sistema de control interno en la entidad, se debe extender la idea de que el control interno en nuestros Ayuntamientos no es tarea única y exclusiva del Interventor, sino al contrario, de la dirección del mismo, siendo necesaria la colaboración con el resto de departamentos de la organización.

Lo razonable sería que el órgano gestor acuda únicamente a la contratación menor de forma puntual cuando se quiere satisfacer una necesidad imprevisible que no responda a prestaciones repetitivas prorrogadas en el tiempo, pero lamentablemente muchas veces se prorrogan en el tiempo.

El problema fundamental de los contratos menores, no surge por el precio o sobre la prestación, ejecución del contrato o sobre si el contratista tiene o no capacidad de obrar y la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación. El problema primordial se encuentra en evitar los fraccionamientos del contrato que buscan eludir, mediante la utilización de contratos menores, las normas de publicidad y concurrencia que establece tanto las Directivas Europeas como LCSP 2017.

Cabe recordar que el art. 99.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), dispone que no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento o de adjudicación que correspondan.

La estrella de la contratación es en muchos casos, la contratación menor, contratación más generalizada en los pequeños municipios, por su agilidad procedimental y porque permite una adjudicación directa sin necesidad de acudir a la licitación pública.

El contrato menor debe responder a necesidades imprevisibles que no tiene vocación de permanencia en el tiempo, y que obliga a que las prestaciones repetitivas no se puedan prorrogar en el tiempo, ya que lo esporádico se convertiría en permanente, estructural y continuo, lo que obliga a licitar las mismas.

La intención de este artículo es doble:

• - Por una parte, clarificar la problemática en torno a los contratos menores y sus fases de gasto. Distinguiendo a su vez los tipos de procedimiento en función de la acumulación de las fases de la ejecución del gasto, A (autorización), D (disposición) y O ( reconocimiento de la obligación) , o bien, la tramitación sin acumulación de las fases de reconocimiento de la obligación (O) con la aprobación y disposición (AD).

• - Y de otra, verificar si los Ayuntamientos de menos de 5.000 habitantes pueden simplificar la tramitación de los contratos menores sustituyendo la aprobación del gasto por la reserva de crédito (en virtud de la disp. adic. 3ª LCSP). Por otra parte, los pagos menores a que hace referencia el art. 63.3 de la LCSP, también podrían ser objeto de tramitación mediante acumulación de fases, ADO. Y por último, la posibilidad de acudir a los anticipos de caja fija.

Como hemos observado de la configuración del contrato menor, comprende tanto la compra de un bolígrafo de 0,50 € hasta las obras de 40.000 € (IVA excluido), por lo que el número de contratos se multiplica, y la heterogeneidad y variedad de situaciones en las que nos encontramos es tremenda.

No debemos olvidar que la utilización de esta figura contractual nace para atender prestaciones ocasionales y singulares, que se justifican por ser exactamente esporádica o por existir una necesidad no reiterativa, y que aunque podamos intuir que esta necesidad pueda repetirse en el tiempo, no existe una previsión cierta y segura de cuando se volverá a necesitar.

Esta imprevisión obliga a que prestaciones repetitivas no se puedan prorrogar en el tiempo, ya que lo esporádico se convierte en permanente, estructural y continuo lo que obliga a licitar las mismas. En este sentido destaca la Resolución de la Intervención General de la Comunidad de Madrid en relación a los contratos de limpieza de los edificios municipales, pues estos no debían contratarse a través de sucesivos contratos menores. (Informe de 14 de junio de 2013).

Por otra parte, quiero recoger en este artículo los efectos que se derivan de las contrataciones verbales (la ausencia total del contrato), analizando los procedimientos que se deberían haber seguido en estos casos, y que las mayorías de las veces constituyen la mayor parte de los contratos menores que finalizan con la presentación de la factura. El apartado segundo del preámbulo de la LCSP, señala:

• “Los objetivos que inspiran la regulación contenida en la presente ley son, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública y, en segunda lugar, conseguir una mejor relación calidad precio”

Así pues y para cumplir dichos objetivos se estableció una regulación de los contratos menores en su art. 118 LCSP, que nos indica lo siguiente:

• “1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

• En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

• 2. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

• 3. En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.a).2.º

• 4. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.”

De la lectura del art. 118 destacamos lo siguiente:

• 1.- La simplificación procedimental de los contratos menores no significa la ausencia de procedimiento, pues el artículo 118 regula exactamente la tramitación de este tipo de prestaciones. Es más el propio artículo 131, cuando regula los procedimientos de adjudicación, dispone en su apartado 3, que los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118.

• 2.- Solamente podrán contratarse sin tramitación del expediente cuando el contrato tenga carácter de emergencia (artículo 120.1 de la LCSP).

• 3.- Se rebajan los umbrales que permiten acudir a la contratación menor, que quedan establecidos cuando el valor estimado sea inferior a 40.000 euros si se trata de contratos menores de obras, o 15.000 euros cuando se trate de otro tipo de contratos.

• 4.- Se exige un informe justificativo que acredite que no se ha alterado el objeto de la contratación para evitar las reglas generales de los contratos, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individualmente o conjuntamente superen la cifra que consta en el artículo 118.1 LCSP.

• 5.- Informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato (artículo 118.1 LCSP).

• 6.- Presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando las normas específicas así lo requieran. Y en su caso, el informe de la oficina de supervisión de proyectos cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra 118.2.

• 7.- Retención de crédito (RC).

• 8.- Informe del jefe de la dependencia (artículo 172 del ROF).

• 9.- Resolución aprobando el gasto y el contrato menor (artículo 118.1 LCSP).

• 10.- Finalmente los contratos menores se deben publicar.

Respecto a este último apartado el art. 63.4 señala:

• “4. La publicación de la información relativa a los contratos menores deberá realizarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de contratos será, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario.

• Quedan exceptuados de la publicación a la que se refiere el párrafo anterior, aquellos contratos cuyo valor estimado fuera inferior a cinco mil euros, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores.”

En igual sentido se pronuncia el artículo 335.1 de la LCSP en lo que respecta a la remisión de los contratos menores al Tribunal de Cuentas u órgano de control equivalente propio en la Comunidad autónoma, y el artículo 346 apartado tercero respecto a la comunicación al registro de contratos del sector público, remisiones que exceptúan en los contratos menores cuando el sistema de pago fuese el de anticipo de caja fija u otro sistema similar.

Finalmente, la disp. final 1ª de la LCSP, señala que las exigencias establecidas en el artículo 118.1 de la LCSP tienen la consideración de mínimas.

Por tanto, en principio, los contratos menores deben cumplir los siguientes requisitos:

• - Por razón de la cuantía, no pueden superar el importe establecido en la Ley.

• - Por la duración, no pueden tener una duración superior a un año.

• - No son prorrogables.

Esta aparente sencillez se complica, porque no hay unanimidad en la doctrina y en las Juntas Consultivas de Contratación sobre si deben o no exigirse más requisitos y, en su caso, como se acreditan esos requisitos sin perjudicar la agilidad en la contratación, por ejemplo cómo se acredita la capacidad de obrar y la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación si sólo se presenta la factura. 

El contrato menor queda definido en el art. 118.1 LCSP, como aquellos contratos que se definen por su cuantía, estableciendo unos límites por encima de los cuales no se puede acudir a este tipo de contratación.

Los contratos menores del sector público son la forma con que pueden contratarse las obras de valor estimado inferior a 40.000 euros.

Los contratos menores de suministro o de servicios de valor estimado inferior a 15.000 euros.

Son cuantías mínimas, pudiendo las Comunidades autónomas establecer mayores exigencias, al amparo de lo previsto en la disp. final 1ª LCSP.

Y 50.000 euros para los contratos menores de suministros y servicios que celebren las entidades incluidas en el sistema español de Ciencia y tecnología e Innovación.Ello a la vista de la Disposición Adicional 54ª de la LCSP, que fue incorporada a la LCSP por la Ley 6/2018 de 3 julio de 2018 y modificada por el Real Decreto-ley 3/2019, de 8 de febrero, de medidas urgentes en el ámbito de la Ciencia, la Tecnología, la Innovación y la Universidad. En cuanto al resto de las obligaciones este tipo de contratos no presentan grandes diferencias respecto al resto de contratos regulados en la propia LCSP.

Como en cualquier contrato, el empresario está obligado a suministrar las prestaciones, bienes o servicios estipulados, y la Administración, a pagar el precio acordado en el tiempo estipulado. Únicamente es el precio el elemento determinante para que sea o no un contrato menor.

Por lo tanto:

• - No existe definición del contrato menor en la LCSP, puesto que no hay diferencia en cuanto al contenido de las obligaciones de las partes con respecto a la generalidad de los contratos públicos.

• - Empresario se obliga a la prestación (obras, servicio, suministro) y la Administración se obliga a pagar el precio estipulado.

• - La única diferencia son las exigencias procedimentales.

¿Cuál será entonces, el valor estimado por el que se puede considerar un contrato administrativo de obras como contrato menor? (art. 118 LCSP).

Siempre que su valor estimado sea inferior a 40.000 euros.

¿Cuál será el valor estimado por el que se puede considerar un contrato administrativo de servicios como contrato menor? (art. 118 LCSP).

Siempre que su valor estimado sea inferior a 15.000 euros.

Del contenido del artículo 118 LCSP el expediente debe contener como mínimo los siguientes documentos:

1º Informe del órgano de contratación. Este informe de contener la necesidad del contrato y además, como novedad, debe justificarse que con la celebración del contrato menor no se está fraccionando el objeto de contrato. Este informe no es necesario para contratos menores cuyo abono se realice a través del sistema de anticipo de caja fija si la cuantía es inferior a 5.000 euros. Tampoco es obligado para los contratos menores de menos de 50.000 euros previstos en la disp. adic. 54 LCSP.

2º Tras la aplicación del Real Decreto-Ley 3/2020, el órgano de contratación no debe justificar que el proveedor no ha firmado más contratos durante el año, que estén por encima de los umbrales (40.000 € para obras y 15.000 € para servicios y suministros) que limitan los contratos menores. Se elimina la anterior limitación anual por proveedor.

3º Solicitud de tres ofertas.

A la vista de la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero de 2019, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación en los casos de contratos menores es necesario solicitar tres presupuestos., o en su defecto justificar en el expediente por qué no se solicitan esos presupuestos.

La Instrucción es vinculante para la AGE, y aunque parece que también lo debiera ser para el resto del sector público algunas Comunidades Autónomas han dictaminado en contra.

La conocida Instrucción 1/2019, de 28 de febrero de 2019, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReSCon) señala que el criterio relativo a la “unidad funcional” para distinguir si existe fraccionamiento en un contrato menor estriba en si se pueden separar las prestaciones que integran el citado contrato; y en el caso de que se separen, si las prestaciones cumplen una función económica o técnica por sí solas. Así, la justificación debe versar sobre la indispensable e intrínseca vinculación entre las prestaciones en cuestión para la consecución de un fin, esto es, la satisfacción de la necesidad que motiva la celebración del contrato.

Más adelante estudiaremos el concepto de unidad operativa funcional.

4º La aprobación del gasto.

5º La incorporación de la factura.

En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, el proyecto cuando así se requiera, y el informe de las oficinas o unidades de supervisión cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. (art.118.2 LCSP). (no tiene carácter de básico según la disp. final 1ª LCSP).

Todos estos puntos deben de ser comprobados por el órgano contratante antes de suscribir el contrato menor con la empresa elegida.

En los contratos menores vamos a distinguir dos tipos de procedimiento en función de si se acumulan las fases del gasto A, D y O, o bien, se tramitan sin acumulación de la fase del reconocimiento con la de aprobación y disposición.

Por otra parte, tal y como hemos comentado en virtud de la disp. adic. 3ª de la LCSP los ayuntamientos de menos de 5.000 habitantes pueden simplificar la tramitación de los contratos menores sustituyendo la aprobación del gasto por la reserva de crédito. Por otra parte, los pagos menores a que hace referencia el artículo 63.3 de la LCSP, también podrían ser objeto de tramitación acumulando las fases A, D y O. Y por último, cuando así lo establezcan las bases de ejecución, en relación a los contratos menores en virtud del art. 67 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, por el que se desarrolla el Capítulo I del Título VI de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, en materia de Presupuestos, también se tramitaría acumulando las fases tramitando la operación ADO.

1. Tramitación sin acumulación de la fase de reconocimiento de obligación con la aprobación del gasto. (*)

2. Tramitación acumulando la fase de reconocimiento de obligación junto con la aprobación del gasto.

(*) Fuente “Los contratos menores , su nueva regulación y la problemática de los mismos”. Revista de estudios Locales- CUNAL, 217,176-203. Mari Carmen Aparisi Aparisi.

Partiendo de que el contrato menor (en adelante CM) sólo se utiliza para los fines previstos en laLCSP, nos preguntamos:

1ª pregunta. ¿Qué elementos o requisitos debe integrar el acuerdo de “aprobación del gasto” (¿art. 118.1 párrafo segundo LCSP?) pues en función de lo que se diga en el mismo, se procederáposteriormente a la anotación contable que corresponda, conforme a las normas del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en adelante TRLRHL), y RD 500/90, a saber:

a) Si el acuerdo contiene una adjudicación a un tercero, comprenderá entre otros, sus datos, la prestación, importe máximo y plazo, para seguidamente con el traslado del acuerdo anotar en contabilidad la fase mixta AD.

b) Si el acuerdo no contiene una adjudicación a un tercero- no hay manifestación de la voluntad de la Administración y no hay contrato menor-, y será un mero acuerdo genérico de aprobación de gasto que obligaría posteriormente a adoptar uno posterior (o varios) de adjudicación. Recibido el traslado del primer acuerdo se anotaría encontabilidad la fase A y, con posteriores acuerdos de adjudicación la fase D.

La LCSP y las normas presupuestarias (TRLRHL, RD 500/90) deben ser coherentes y actuar en armonía para cumplir sus respectivos fines.

Existen argumentos de forma reiterada que con la LCSP el CM no precisa más que el acuerdo genérico de aprobación del gasto. Desde mi criterio esto me llevaría a anotar la fase A y, cuando se aporte la factura (después de ejecutada la prestación) que solo el servicio conoce, proceder a su reconocimiento y posterior pago. Esto supone que la fase D se haría simultánea a la O, sin que esté amparada por resolución adjudicataria alguna, ni siquiera por los documentos debidamente suscritos por la Corporación.

Si el criterio correcto es que debe incluirse el adjudicatario para que exista CM, y dado que no hay fiscalización previa de este tipo de contratos, al no existir acuerdo de adjudicación.

Nos surge la cuestión si se podría proceder a efectuar reparo cuando se presente la factura para su reconocimiento, indicando que la contratación es verbal, siendo nulo de pleno derecho por la omisión de requisito esencial (artículo 39.1 LCSP y 216.2.c), o sin embargo ¿procedería la revisión de oficio declarando el acto nulo, con dictamen previo del Consejo consultivo?

Respuesta: En una interpretación literal, es evidente que aprobación de gasto, es la misma expresión que utiliza el 117 LCSP al referirse a la aprobación del expediente de contratación, por lo tanto en la resolución parece que deberían incluirse únicamente las especificaciones necesarias para tomar razón de la fase A, a la que se refiere el Real Decreto 500/90.

Pero evidentemente la redacción literal de la norma no debería impedir hacer una interpretación coherente con la normal ejecución presupuestaria. Antes de la fase O, va la D, y en las instrucciones contable, en la local, no existe el documento mixto DO (si en cambio el mixto AD). Por lo tanto, si se hace una con el contenido necesario para tomar razón de la A y no existe otra más,ni siquiera una comunicación o diligencia, de la que se pueda tomar razón una vez seleccionado el candidato idóneo, no es posible contabilizar el documento D.

Todas estas razones en la práctica hacen que estas resoluciones de aprobación del gasto en realidad sean de compromiso, y se contabilice el documento mixto AD (para no hacer dos resoluciones, una para la aprobación del gasto y otra para la adjudicación).

A partir de aquíprocede analizar los efectos de la situación.

Lo único que se ha omitido en el contrato es la toma de razón de la D, si bien existe una aprobación de gasto. No creo que se pueda hablar de nulidad, ya que los documentos del 118 LCSP existen, y hay una resolución de aprobación del gasto. Pero es cierto que no se puede intervenir la O porque no se ha tramitado ninguna documentación para la D, por lo que se ha omitido un trámite que es convalidable.

No se trata de un reconocimiento extrajudicial, sino de tramitación administrativa irregular y anulable. Expondría todo esto en un informe y lo devolvería para que se convalidara ese requisito para poder proceder a su fiscalización.

Otra interpretación es fiscalizar la O y al estar ausente de fiscalización previa solo comprobar que los documentos justificativos de la obligación se ajustan a las disposiciones legales y reglamentarias que resulten de aplicación. Opinión esta última que comparte en base a la exención de fiscalización previa prevista en el artículo 219.1 del TRLRHL.

2ª pregunta. En relación con el tema de los contratos menores tanto los servicios jurídicoscomo la intervención, tienen claro que hay que hacer una resolución aprobando dicho contrato e identificando al tercero que lo va a ejecutar, pues del artículo 118.1 dice que se tiene que aprobar el gasto, pero silo relacionamos con el contenidodel apartado 3 de dicho artículo, creemosque deja poco margen de maniobra para no hacer el Decretode aprobación e identificación del tercero con el que se va ejecutar dicho contrato, dado que se tiene que justificar en el expediente que no haya fraccionamiento y que el órgano de contratación tiene que verificar que se cumpla dicha regla. Así pues, la operativa contable el contrato menor es que cuando el servicio elabora el informe de necesidad del contrato se contabiliza una RC y cuando el órgano de contratación aprueba el contrato se contabiliza una AD.

Respuesta: Lo más práctico es que esa resolución contenga los datos necesarios para realizar el documento mixto AD, y también con la solicitud previa de RC antes de pedir ofertas al tercero, ya que no tiene mucho sentido continuar el contrato si eso falta, el Estado trabaja con contabilidad descentralizada, y los centros gestores en todo momento saben cuánto les queda de crédito disponible, pero en los entes locales se suele trabajar con contabilidad centralizada, por lo que, si no se expide el documento RC no se puede controlar lo que queda de disponible.

En el control financiero hay que destacar el abuso del contrato menor que es una contratación excepcional. El control más elemental es comparar obligaciones reconocidas totales en los capítulos2 y 6 con obligaciones reconocidas por ejecuciones de contratos menores en esos mismos capítulos u ver si se está haciendo un uso abusivo de esta figura excepcional.

Los contratos menores del sector público no pueden tener una duración superior a un año ni prorrogarse (art. 29.8 LCSP). Esto obliga al órgano de contratación a ser muy diligente en la previsión y control de las contrataciones que deben realizarse.

¿A este respecto las diferentes juntas consultivas de contratación administrativa han venido señalando que el periodo temporal al que se refiere la limitación es de un año, pero consideramos el año natural? ¿El ejercicio presupuestario? ¿A partir de la entrada en vigor de la nueva ley de contratos?

La junta consultiva de contratación administrativa de Aragón en su informe 3/2018, de 13 de febrero, considera que las cuantías señaladas en el art. 118.1 se aplicarán sobre la base del ejercicio o anualidad presupuestaria.

La junta consultiva de contratación administrativa de Estado en su informe 41/2018, 42/2017, y 57/2018, en la interpretación del artículo 118.3 de la LCSP dispone que el plazo debe contarse desde el momento de la aprobación del gasto.

Finalmente destacan los informes de la junta consultiva de contratación de Valencia dispone en su informe 4/2018, de 15 de junio de 2018, sobre diversas cuestiones de interpretación del artículo 118 de la LCSP, que a la vista de las diferentes interpretación por las juntas consultivas, esta junta entiende y considera más adecuada y conveniente, considerar el periodo correspondiente a cada ejercicio presupuestario para computar los contratos menores adjudicados a un determinado contratista, puesto que este criterio se adapta mejor a la diversidad de situaciones que pueden darse en la gestión cotidiana y, además, facilita su comprobación por los órganos encargados de la fiscalización de las cuentas públicas, rendidas y contabilizadas siempre en ejercicios presupuestarios.

Otro criterio interpretativo que se ha suscitado es con respecto al ámbito objetivo de aplicación de la regla de incompatibilidad, cuando se refiere a que no se han suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra.

Sobre esta cuestión existen diferentes criterios de las juntas consultivas de contratación administrativa.

La junta consultiva de contratación administrativa de Aragón en su informe 3/2018, de 13 de febrero, considera que las reglas de incompatibilidad deben operan respecto a anteriores contratos menores de la misma tipología que aquel que pretende adjudicarse de manera sucesiva, es decir cuando se refieren al mismo objeto del contrato.

La junta consultiva de contratación administrativa de Estado en su informe 41/2018, 42/2017, y 57/2018, dispone que la interpretación de la norma debe realizarse de forma teológica que permita considerar que la finalidad del precepto sea justificar en el expediente de contratación, que con los contratos menores, no se ha alterado indebidamente el objeto de contrato, con el objetivo de defraudar los umbrales previstos para el contrato menor.

La ley no contempla una limitación a la celebración de contratos menores con un mismo operador económico cuando las prestaciones objeto de los mismos sean cualitativamente diferentes y no formen una unidad. Por ello, fuera de los casos de alteración fraudulenta del objeto del contrato, si es posible celebrar otros contratos menores con el mismo contratista, pero en este caso habrá de justificarse adecuadamente en el expediente que no se dan las circunstancias prohibidas por la norma.

Finalmente destaca el informe de la junta consultiva de contratación de Valencia , que dispone - en su informe 4/2018, de 15 de junio de 2018- sobre diversas cuestiones de interpretación del artículo 118 de la LCSP, y que vista las diferentes interpretaciones emitidas por las juntas consultivas, solo puede extraerse una conclusión previa común, que una interpretación literal de la regla contenida en el apartado 3 del artículo 118 de la LCSP equivaldría prácticamente a la imposibilidad de utilizar esa figura contractual , salvo excepcionalmente , pues si se considera la circunstancia de que el legislador no ha querido establecer límites temporales, objetivos y subjetivos o territoriales de ningún tipo a la restricción impuesta para poder adjudicar a un contratista un contrato menor, una interpretación literal de la norma nos lleva a la conclusión de que una vez que una empresa sea , o haya sido, adjudicataria de algún contrato menor de cualquier administración pública española, nunca más podrá ser adjudicataria de otro si al serlo supere el importe establecido en el umbral en el artículo 118.1 de la LCSP. Y como, por otra parte, es imposible o muy difícil que un órgano de contratación concreto pueda cumplir la obligación que establece el artículo 118.1 de comprobar el cumplimiento de dicha limitación, habría que concluir igualmente que no es posible utilizar la figura del contrato menor con la suficiente seguridad jurídica de no estar vulnerando la ley.

Respecto al cómputo del año de duración,

La Instrucción 1/2019 de la OIResCON, señala que la limitación temporal, no reflejada en la Ley, se ha de referir al ejercicio presupuestario. La anualidad presupuestaria conecta directamente con la necesaria programación de la contratación pública a desarrollar en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales, como establece el artículo 28 de la LCSP.

Debe considerarse más adecuado y conveniente al interés general el período correspondiente a cada ejercicio presupuestario para apreciar los límites que establece el artículo 118 de la LCSP, dado que este criterio facilita su comprobación por los órganos encargados de la fiscalización de las cuentas públicas, rendidas y contabilizadas siempre por ejercicios presupuestarios.

Informe 4/2018 de la Junta consultiva de la Generalidad valenciana, entiende que puede y debe considerarse más adecuado y conveniente al interés general el período correspondiente a cada ejercicio presupuestario para computar los contratos menores adjudicados a un determinado contratista, dado que este criterio se adapta mejor a la diversidad de situaciones que pueden darse en la gestión cotidiana y, además, facilita su comprobación por los órganos encargados de la fiscalización de las cuentas públicas, rendidas y contabilizadas siempre por ejercicios presupuestarios.

EN CONTRA encontramos el Informe 5/2018 Junta Consultiva de Contratación del Estado, el periodo de un año a que se extiende la limitación temporal debe contarse hacia atrás en el tiempo desde la fecha en que se celebre el primer contrato menor.

PROBLEMAS CON LA DURACIÓN DE CIERTOS CONTRATOS (por ejemplo de dirección de obras)

La JCCA Valencia, en su informe nº 13/2018, había dicho que los contratos menores de dirección de obras tendrán un plazo de ejecución propiamente dicho, esto es, el plazo el de ejecución de las obras. Ahora bien dado que la dirección de obras comprende otras actuaciones como es, en caso de darse, la liquidación final, debemos concluir que la duración del contrato – es decir el periodo que el contrato está vigente deberá incluir el plazo para realizar liquidación final, si la hubiere, sin que el contrato menor de dirección de obras esa duración pueda exceder de un año. En esta línea argumental cabe, además, afirmar que en ningún caso el plazo de garantía de las obras formará parte del cómputo del plazo de duración del contrato de dirección de obras.

Al final, para evitar la interpretación de las JCCA, el legislador modificó el artículo 29,7, in fine, de la LCSP 2017, mediante la Ley 9/2022, de 14 de junio, para disponer que los contratos de servicios complementarios de un contrato menor de obras podrán tramitarse también como contratos menores, aun cuando su duración exceda del año previsto en el apartado siguiente de este artículo, siempre que cumplan los requisitos previstos en el artículo 118 de esta ley, que su duración no exceda de 30 meses y que el exceso sobre el año de duración venga justificado exclusivamente por la duración del período de garantía establecido en el contrato de obras principal y los trabajos relacionados con la liquidación de dicho contrato principal

Como hemos observado de la configuración de los contratos menores, estos comprenden desde la compra de un bolígrafo de 0,50 euros hasta obras de 40.000 euros (IVA excluido), por lo que el número de contratos menores es enorme, y la heterogeneidad y variedad de situaciones en las que nos encontramos es tremenda.

El problema fundamental de los contratos menores, no surge sobre el precio o sobre la prestación, ejecución del contrato o sobre si el contratista tiene o no capacidad de obrar y la

habilitación profesional necesaria para realizar la prestación. El problema primordial se

encuentra en evitar los fraccionamientos del contrato que buscan eludir, mediante la utilización de contratos menores, las normas de publicidad y concurrencia que establece tanto las Directivas Europeas como LCSP 2017.

Cabe recordar que el artículo 99.2 de la LCSP 2017 dispone que no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.

Añadiendo el apartado 3 que siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta. No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras.

En todo caso se considerarán motivos válidos, a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato, los siguientes:

• a) El hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. A los efectos de aplicar este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar informe previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia.

• b) El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el expediente.

El fraccionamiento de los contratos es, en la mayoría de las ocasiones, buscado por el órgano de contratación para evitar trámites y facilitar la gestión de los servicios. Es una situación endémica de los órganos de contratación las prisas, las urgencias en la prestación de servicios, por ello en muchas ocasiones se fracciona el objeto del contrato.

Pero en otras no es un fraccionamiento buscado ad hoc, simplemente se trata de la inercia en prestar determinados servicios o suministros. Pensemos en el Ayuntamiento que compra el periódico siempre a una librería, por el importe (pueden ser 45 o 50 euros mensuales) no alcanza el máximo previsto en la norma, pero el hecho de que se produzca año tras año la compra del periódico a la misma librería incumple los requisitos del contrato menor: la duración, puesto que ésta no puede ser superior a un año, y la no periodicidad. Pero también es posible que por el tamaño del Municipio no exista otra librería, por lo que es muy difícil no incumplir la norma.

Como dice el Manual de Fiscalización de la Sindicatura de Comptes de la Comunitat Valenciana, el riesgo de auditoría ligado a los contratos menores reside principalmente en el posible incumplimiento de los principios de publicidad y concurrencia de contratos que no deberían tramitarse como menores, pero en los que se ha fraccionado indebidamente el objeto del contrato.

En consonancia con este riesgo, uno de los objetivos de la fiscalización será detectar el fraude de ley tendente a evitar la aplicación de los preceptos que regulan los procedimientos abierto o negociado y la aplicación de los principios de publicidad y concurrencia, tramitando como menores contratos que realmente exceden los límites permitidos por el TRLCSP.

y ¿cómo se detecta el fraccionamiento de un contrato menor?

A nadie escapa que si en el registro de entrada del Ayuntamiento o de facturas se presentan tres o cuatro facturas del mismo proveedor y por el mismo o similar concepto cuyo importe por separado son contratos menores, pero acumulado supera los importes previstos en la Ley, es relativamente fácil detectar que puede existir un fraccionamiento del contrato.

Pero esas mismas tres o cuatro facturas presentadas cada una de ellas en un lapso de tiempo distinto, por ejemplo, una cada mes, es – en la inmensa mayoría de los Ayuntamientos – prácticamente imposible detectar que existe un fraccionamiento del contrato a no ser que el sistema informático lo detecte.

Con la nueva Ley se ha simplificado enormemente su detección, puesto que – como hemos visto – ahora hay que comprobar que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra del contrato menor, por lo que simplemente bastará que el programa informático nos muestre el acumulado del proveedor.

El Manual de Fiscalización la Sindicatura de Comptes de la Comunidad Valenciana, a que hemos hecho referencia, reconoce que hay que realizar una adecuada gestión, seguimiento y control de los expedientes correspondientes a los contratos menores, y que las entidades deberían contar con aplicaciones informáticas de gestión, que asignen automáticamente una numeración correlativa de expedientes (separando entre menores y no menores o de manera conjunta), que contengan toda la información sobre los mismos.

Y que en los casos en que la entidad no cuente con dicho sistema, se valorará poner una recomendación con una redacción similar a la siguiente:

a) Se recomienda la implantación de una aplicación informática que posibilite el adecuado seguimiento y control de los expedientes de contratos menores.

Pero esta situación no sólo ocurre en la Administración Local, el Tribunal de Cuentas, en su informe nº 1124 de 22/12/2015, sobre la fiscalización de la contratación menor celebrada por la Tesorería General de la Seguridad Social, con la finalidad de mejorar la gestión contractual de la entidad fiscalizada, formula las siguientes recomendaciones:

• 1. La Tesorería General de la Seguridad Social debería adoptar las medidas necesarias para incrementar los controles informáticos internos que garanticen el adecuado tratamiento de la información que contienen las bases de datos comprensivas de la contratación menor celebrada.

• 2. Podría resultar conveniente, cuando las circunstancias de un contrato, y especialmente su cuantía, así lo aconseje, que la Tesorería General Seguridad Social promueva concurrencia y se soliciten ofertas a varias empresas, puesto que, al existir mayor competencia, podrían obtenerse mejores condiciones económicas.

• Asimismo, podría resultar aconsejable, en los casos referidos, que la Tesorería General de la Seguridad Social, en virtud del principio de transparencia, valorase la conveniencia de dejar constancia formal de las actuaciones que hubiera llevado a cabo en la fase preparatoria, tales como la acreditación de la promoción de concurrencia, en su caso, la acreditación de la habilitación de la empresa adjudicataria, cuando esta sea necesaria, la suficiente solvencia de la empresa o una declaración responsable de que el adjudicatario no se encuentra incurso en prohibición de contratar.

• 3. La Tesorería General de la Seguridad Social debería incrementar el control de los expedientes para garantizar el adecuado cumplimiento del procedimiento establecido para la ejecución del gasto público, en aras de la mayor transparencia del procedimiento.

• 4. La Tesorería General de la Seguridad Social debería incrementar los mecanismos de control interno sobre los contratos relacionados con el mantenimiento de las instalaciones y dependencias que se encuentran a su cargo.

Pero ¿cuándo hay un fraccionamiento de un contrato menor?

Hay que tener en cuenta que el procedimiento contractual es de unidireccional, es decir un contrato de 1.000 euros, aunque pueda ser menor, nada impide que se tramite mediante procedimiento abierto. Pero no a la inversa, es decir no se puede fraccionar un contrato para que en lugar tramitarlo mediante procedimiento abierto, se tramite en varios contratos menores.

Por ello, no suele considerarse como fraccionamiento cuando el objeto del contrato se realice por partes siempre que no den lugar a alteración de las normas de publicidad y concurrencia del procedimiento que deba aplicarse. Es decir, si un contrato se puede adjudicar mediante procedimiento abierto y se divide en dos contratos que se tramitan mediante procedimiento abierto, no se suele considerar infracción del artículo 118 de la LCSP2017.

En este sentido, el Informe nº 14/2014, de 22 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña, considera que puede afirmarse que la suscripción de diversos contratos menores que podrían conformar el objeto de un único contrato no implicaría un supuesto de fraccionamiento irregular, si la misma adquisición mediante un único contrato también hubiera podido llevarse a cabo recurriendo a la suscripción de un contrato menor. Tal como señala la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, entre otros, en el Informe 69/08, de 31 de marzo de 2009, la prohibición de fraccionar el objeto de los contratos del sector público está dirigida fundamentalmente a evitar que a través de ella se eluda la aplicación de ciertas normas cuya exigibilidad depende del valor estimado del contrato y, por este motivo, entiende que "no tiene que considerarse vetado por la Ley el fraccionamiento del objeto del contrato en todos aquellos casos en qué no origine alteración de las normas relativas a los procedimientos de adjudicación que deben aplicarse ni a las normas de publicidad"

Por ello, siguiendo el Manual de Fiscalización de la Sindicatura de Comptes de la Comunidad Valenciana, hay supuestos en que el "objeto" del contrato puede dividirse o separarse sin dar lugar a un fraccionamiento indebido. Fuera de dichos supuestos, se considerará que existe un fraccionamiento que incumple el artículo 99.2 de la LCSP 2017 siempre que no se respete el concepto de unidad operativa o funcional.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su informe nº 57/09, recogiendo lo ya manifestado en el informe 69/08, se ha pronunciado en el sentido de que “… la prohibición de fraccionar el objeto de los contratos del sector público está dirigida fundamentalmente a evitar que a través de ella se eluda la aplicación de ciertas normas cuya exigibilidad depende del valor estimado del contrato. Ello significa que la finalidad última de la Ley no es agrupar artificialmente en un solo contrato varias prestaciones de distinta o idéntica naturaleza sino impedir el fraude de ley tendente a evitar la aplicación de los preceptos que regulan los procedimientos abierto o negociado o las exigencias de publicidad en el Diario Oficial de la Unión Europea. Por ello, no debe interpretarse este precepto como una obligación de integrar en un solo contrato dos o más prestaciones, aunque sean similares y puedan ejecutarse de forma conjunta, si entre ellas no existe un vínculo operativo y es perfectamente posible no sólo contratarlas por separado sino incluso su explotación en forma independiente.

Es decir el primer requisito que debe cumplirse para que pueda hablarse de fraccionamiento del contrato es que exista una unidad operativa o sustancial entre las diferentes prestaciones (o partes de prestaciones)”.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su informe nº 41/2017, al interpretar el artículo 118.3 de la LCSP 2017, concluye que la ley no contempla una limitación a la celebración de contratos menores con un mismo operador económico cuando las prestaciones objeto de los mismos sean cualitativamente diferentes y no formen una unidad. Por ello, fuera de los casos de alteración fraudulenta del objeto del contrato, sí es posible celebrar otros contratos menores con el mismo contratista, pero en este caso habrá de justificarse adecuadamente en el expediente que no se dan las circunstancias prohibidas por la norma.

La Instrucción 1/2019, de 28 de febrero de 2019, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReSCon) señala que el criterio relativo a la “unidad funcional” para distinguir si existe fraccionamiento en un contrato menor estriba en si se pueden separar las prestaciones que integran el citado contrato; y en el caso de que se separen, si las prestaciones cumplen una función económica o técnica por sí solas. Así, la justificación debe versar sobre la indispensable e intrínseca vinculación entre las prestaciones en cuestión para la consecución de un fin, esto es, la satisfacción de la necesidad que motiva la celebración del contrato.

En sentido contrario, las prestaciones que tienen una función técnica individualizada pero forman parte de un todo (unidad operativa), estando gestionadas por una unidad organizativa (unidad gestora) no suponen fraccionamiento y podrán ser objeto de contratación menor si se cumplen el resto de requisitos para esta modalidad. Así, no existirá fraccionamiento en el caso de prestaciones contratadas separadamente que sirven un mismo objetivo o necesidad, pero que de manera individualizada no sufre menoscabo en su ejecución, conservando su sentido técnico o económico, pudiéndose ejecutar separadamente.

En aquellos supuestos en los que las prestaciones son completamente diferentes y no supongan un

fraccionamiento del objeto, aunque sea un mismo tipo de contrato, podrán celebrarse varios contratos menores con el mismo contratista, si bien, como se ha indicado anteriormente, estas circunstancias deberán quedar debidamente justificadas en el expediente.”

A pesar del intento de objetivar el concepto de contrato menor mediante la suma de todas las prestaciones del contratista o la suma de todos los contratos en función de la tipología contractual, tanto la JCCA como la OIReSCon siguen manteniendo el concepto de “unidad operativa o funcional”, concepto jurídico indeterminado que queda a criterio del órgano de contratación o del fiscalizador, lo que no deja de ser una fuente de conflictos en las Entidades Locales.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 4/5/2022 considera que hay “unidad funcional” y, en consecuencia, condena por un delito de prevaricación, las siguientes facturas:

- Proveedor “A”, señalización mercado de Babel ……………....... importe 12,289

- Proveedor “A”, señalización mercado de Benalúa …………...... importe 9,912

- Proveedor A, señalización en valla metálica en la plaza ……. importe 3146

- Proveedor “A”, señalización mercadillo José M. Gosálbez, …. importe 7,572

Quizás donde mejor se observa el fraccionamiento irregular de los contratos es en los contratos sucesivos.

Se trata de contratos que se renuevan periódicamente con el mismo o similar objeto y con el mismo proveedor, pero cuyo importe total anual no supera el contrato menor.

En este sentido, el artículo 101.10 de la LCSP 2017 es claro al disponer que, en los contratos de suministro o de servicios que tengan un carácter de periodicidad, o de contratos que se deban renovar en un período de tiempo determinado, se tomará como base para el cálculo del valor estimado del contrato alguna de las siguientes cantidades:

a) El valor real total de los contratos sucesivos similares adjudicados durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos, ajustado, cuando sea posible, en función de los cambios de cantidad o valor previstos para los doce meses posteriores al contrato inicial.

b) El valor estimado total de los contratos sucesivos adjudicados durante los doce meses siguientes a la primera entrega o en el transcurso del ejercicio, si este fuera superior a doce meses.

En los contratos de servicios, a los efectos del cálculo de su valor estimado, se tomarán como base, en su caso, las siguientes cantidades (art.101.11 LCSP 2017):

a) En los servicios de seguros, la prima pagadera y otras formas de remuneración.

b) En servicios bancarios y otros servicios financieros, los honorarios, las comisiones, los intereses y otras formas de remuneración.

c) En los contratos relativos a un proyecto, los honorarios, las comisiones pagaderas y otras formas de remuneración, así como las primas o contraprestaciones que, en su caso, se fijen para los participantes en el concurso.

d) En los contratos de servicios en que no se especifique un precio total, si tienen una duración determinada igual o inferior a cuarenta y ocho meses, el valor total estimado correspondiente a toda su duración. Si la duración es superior a cuarenta y ocho meses o no se encuentra fijada por referencia a un período de tiempo cierto, el valor mensual multiplicado por 48.

Aspectos a tener en cuenta...

»»» Sólo contratos de obras, servicios y suministros

El artículo 118 de la LCSP 2017 sólo se refiere a los contratos de obras, servicios y suministros, no hay un concepto residual como la anterior Ley de 2011, que se refería a otros contratos, por lo que SÓLO será posible en esta tipología contractual (el art.138 de TRLCSP 2011 se refería a “otros contratos”).

Pero los contratos de patrocinio, dado que no tienen una regulación expresa en la Ley y no pueden considerarse como contratos típicos, deben considerarse como contratos privados, por lo que también les resultaría de aplicación la normativa relativa a los contratos menores (Informe 7/2018 JCCAE e Informe 7/2018 de la JSCAGV.)

»»» Las compras de pequeña cuantía recurrentes y periódicas NO son contratos menores

Es verdad que para esos pequeños gastos que realizan los Ayuntamientos es complicado realizar contratos menores. Pero lo cierto es que en realidad no son contratos menores, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en su informe nº 3/2018, del 13 de febrero, considera que puede presumirse que el objetivo de la nueva regulación de los contratos menores es prevenir su utilización para la cobertura de necesidades periódicas o recurrentes, que podrían satisfacerse mediante otros procedimientos de contratación si la necesaria planificación fuese adecuada. Esto está en línea con los pronunciamientos de diversos órganos consultivos o de control externo que, como el Tribunal de Cuentas en su informe núm. 1151/2016, de 27 de abril de 2016, de fiscalización de la contratación menor celebrada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ejercicio 2013, recalca que no pueden utilizarse los contratos menores para atender necesidades periódicas y previsibles. El carácter recurrente de la necesidad se plasmará en objetos de los contratos idénticos o al menos similares, por lo que tiene pleno sentido que los límites cuantitativos para evitar ese uso abusivo de la contratación menor se apliquen separadamente para cada tipo contractual.

Por tanto si la necesidad es nueva y no recurrente podremos acudir a un contrato menor, pero las compras habituales de material de oficina, suministro de combustible, material de ferretería, reparación de vehículos, etc., etc. no tienen encaje en el contrato menor, -insistimos- aunque no se supere el importe anual para este tipo de contratos, porque no tienen una duración anual. Las necesidades expuestas son habituales y deben tramitarse como contratos mediante las distintas modalidades de procedimiento abierto, bien normal, bien simplificado (art. 159.1 LCSP 2017) o incluso el denominado simplificado sumario (art.159.6 LCSP 2017). Los procedimientos abiertos simplificado y el que denominamos simplificado sumario tienen unos requisitos más laxos y plazos más breves para realizar la contratación, que consideramos serán los más habituales en la contratación.

Dice el Informe nº 5/2018 de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la G.V. que la contratación de servicios o suministros de valor estimado inferior al umbral establecidos en el artículo 118.1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, puede ser objeto de adjudicación directa con la limitación establecida en el artículo 118.3, o contratados mediante un procedimiento abierto, especialmente el procedimiento abierto simplificado. En el caso de servicios o suministros cuya necesidad de contratación es conocida con antelación y se repite en sucesivos ejercicios, debe programarse dicha contratación y efectuarse su adjudicación con arreglo a los principios de publicidad y transparencia a los que se refiere al artículo 1 de dicha Ley, cualquiera que sea el procedimiento que se utilice.

La Instrucción 1/2019 de la OIResCON llega a decir que la propia ley, reduce la contratación directa a situaciones extraordinarias.

El art. 219.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales –TRLRHL– y art. 17 del Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local ( RCIL) , disponen que no estarán sometidos a intervención previa los gastos de material no inventariable, contratos menores, así como los de carácter periódico y demás de tracto sucesivo, una vez intervenido el gasto correspondiente al período inicial del acto o contrato del que deriven o sus modificaciones, así como otros gastos menores de 3.005,06 euros que, de acuerdo con la normativa vigente, se hagan efectivos a través del sistema de anticipos de caja fija.

Es decir, simplemente los contratos menores no están sujetos a fiscalización previa

La fiscalización previa es un control de legalidad, así se deduce del artículo 214.1 del TRLHRL, cuando concreta la función interventora como aquella que tiene por objeto fiscalizar todos los actos de las entidades locales y de sus organismos autónomos que den lugar al reconocimiento y liquidación de derechos y obligaciones o gastos de contenido económico, los ingresos y pagos que de aquéllos se deriven con el fin de que la gestión se ajuste a las disposiciones aplicables en cada caso.

Esta fiscalización previa es distinta del control financiero que, entre otras cosas, se realiza a posteriori (salvo el control permanente). Son dos modalidades de control distintos: el de legalidad en el caso de la fiscalización previa; y el de economía, eficiencia, eficacia y legalidad en el supuesto del control financiero.

Por tanto, los contratos menores están exentos de la comprobación previa por parte del Interventor de la Corporación, que no tiene que comprobar la legalidad del expediente, estando sujetos al control financiero.

Lo que ocurre es que, si existe un fraccionamiento ilegal del contrato, sí está sujeto a fiscalización previa porque no es un contrato menor. Y esta situación resulta muy problemática, porque – como hemos dicho anteriormente – no existen habitualmente mecanismos de control en los Ayuntamientos que puedan detectar cuándo, en cada una de las miles de facturas que se presentan en un Ayuntamiento, nos podemos tropezar con una factura que pueda dar lugar a un fraccionamiento contractualmente ilegal o lo que es peor, posiblemente constitutivo de delito.

Posteriormente, detectada la existencia de un fraccionamiento ilegal, el procedimiento a seguir es el de omisión de la función interventora (artículo 28 del RCIL) con la posibilidad y conveniencia de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento y finalmente la aprobación del reconocimiento extrajudicial de créditos por el pleno de la entidad, como vía de imputación al presupuesto de prestaciones inválidamente adquiridas.

En la práctica, aunque la Ley no determina ninguna excepción a la exención de fiscalización de los contratos menores, la fiscalización se realiza en sede de contabilidad, normalmente cuando se reconoce la obligación.

En este caso, será el momento en el que el Interventor deberá poner sus reparos, mejor dicho omisiones de función interventora, puesto que ya se ha realizado la prestación y no hay reparo que levantar, puesto que no hay discrepancias que motivar, ante la observancia de que facturas por el mismo concepto y proveedor son reiteradas en el tiempo, dando lugar a fraccionamiento ilegal si el importe acumulado por las facturas presentadas superan los importes del contrato menor, o si las facturas se reiteran en períodos que superan el año.

Si el Ayuntamiento tiene establecida la fiscalización previa limitada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, se deberá comprobar que existe crédito adecuado y suficiente, que el gasto se genera por órgano competente y aquellos otros extremos que el Pleno haya establecido.

Respecto de las fases de gestión de los gastos en las Entidades Locales, el artículo 52 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, por el que se desarrolla el capítulo primero del título sexto de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, considera que son la siguientes:

• a) Autorización del gasto (fase A)

• b) Disposición o compromiso del gasto (fase D)

• c) Reconocimiento y liquidación de la obligación (fase O)

• d) Ordenación del pago (fase P)

Como en los contratos menores el artículo 118 de la LCSP 2017 sólo exige la aprobación del gasto, habrá que entender que se refiere a la fase de autorización, puesto que ésta es el acto mediante el cual se acuerda la realización de un gastos determinado por una cuantía cierta o aproximada (art. 54 RD 500/1990).

Y cuando se presenta la factura habrá que realizar el resto de las fases: la disposición o compromiso del gasto (si no se ha realizado con anterioridad) y el reconocimiento y liquidación de la obligación.

En muchos casos, en Intervención o contabilidad del Ayuntamiento sólo tendrán conocimiento del contrato cuando se presente la factura y, por tanto se realizará directamente las fases ADO.

Será en el momento de las fases A / AD / O / ADO cuando el Interventor tendrá la oportunidad de comprobar si ha existido un fraccionamiento irregular, realizando el reparo correspondiente o en su caso la omisión de fiscalización (art.28 RCIEELL).

Hay que tener en cuenta que la Audiencia de Cuentas de Canarias, en su Dictamen 03/2013, de 19/12/2013, considera que los extremos a comprobar en un contrato menor serán, entre otros, la existencia de crédito presupuestario y que el propuesto es el adecuado, que las obligaciones se generan por órgano competente, que el reconocimiento de la obligación responde a un gasto aprobado y la incorporación al expediente de la factura correspondiente que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos.

Y concluye que la exención de fiscalización previa de los contratos menores alcanza a las fases de autorización y disposición de gasto y, por tanto, no se extiende a la fase de reconocimiento de la obligación.

Es interesante que en el Dictamen nº 2/2013 de la Audiencia de Cuentas de Canarias, al interpretar el artículo 219.1 del TRLRHL, considera que queda sujeto a intervención previa el reconocimiento de la obligación también en los supuestos del artículo 219.1 del TRLRHL en el procedimiento ordinario de gestión del gasto. Y en el supuesto que se haya procedido a la acumulación de las fases de gasto, mediante la elaboración de un documento ADO (Autorización-Disposición-Reconocimiento de la obligación), el ejercicio de la función interventora se referirá al reconocimiento de la obligación sin que se ejerza sobre la autorización y disposición del gasto. En consecuencia, el ejercicio de la función fiscalizadora queda pues reducido, en este caso, al reconocimiento de la obligación.

Por lo que la exención en los supuestos del artículo 219.1 TRLRHL alcanza a las fases de autorización y disposición de gasto y, por tanto, no se extiende a la fase de reconocimiento de la obligación. En consecuencia, queda sujeto a intervención previa el reconocimiento de la obligación en el procedimiento ordinario de gestión del gasto.

La verdad es que tampoco existe ningún inconveniente a que el Interventor, en la tramitación de cualquier documento al que tenga acceso, si detecta cualquier irregularidad en los contratos menores realice el informe o, en su caso, el reparo correspondiente.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que la carga de la prueba de que ha existido fraccionamiento corresponde a quien lo afirma, es decir, al Interventor, por lo que deberá acreditar el fraccionamiento ilegal.

Ahora bien, según el Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 11/10/1996, al tratarse de un expediente exento de fiscalización no procede que el Interventor repare con efectos suspensivos el expediente de contratación tramitado como contrato menor, sino procederá a la contabilización del mismo, siempre que cumpla la normativa presupuestaria, sin perjuicio de dar cuenta al órgano gestor de las comprobaciones efectuadas para poder adoptar las medidas correctoras pertinentes. Cuestión muy dudosa en el ámbito local, puesto que el artículo 216.2 del TRLRHL, dispone que si el reparo afecta a la disposición de gastos, reconocimiento de obligaciones u ordenación de pagos, se suspenderá la tramitación del expediente hasta que aquél sea solventado en los siguientes casos:

• a) Cuando se base en la insuficiencia de crédito o el propuesto no sea adecuado.

• b) Cuando no hubieran sido fiscalizados los actos que dieron origen a las órdenes de pago.

• c) En los casos de omisión en el expediente de requisitos o trámites esenciales.

• d) Cuando el reparo derive de comprobaciones materiales de obras, suministros, adquisiciones y servicios.

Indudablemente si el la factura se repara porque existe un fraccionamiento ilegal, se han omitido en el expediente los requisitos o trámites esenciales (requisitos de publicidad, procedimiento o forma de adjudicación), motivo por el que debe suspenderse la tramitación del expediente.

Pero la verdad es que poco se consigue con la suspensión de la tramitación del expediente, porque la suspensión tiene como objetivo devolver el expediente para que sean solventados los defectos que tiene. Pero en el caso que nos ocupa la prestación ya se ha realizado, por lo que poco o nada se puede solventar o subsanar en relación con un contrato cuyo objeto ya se ha realizado. De ahí en que resulte más conveniente realizar la OFI prevista en el artículo 28 del RCIL puesto que se ha omitido las fase de fiscalización previa al no haberse tramitado el procedimiento de contratación adecuado. A esta OFI le sigue la posible revisión de oficio y la imputación al presupuesto mediante el REX

En el ámbito local, la exclusión de la fiscalización de los contratos menores no ha sido respetada en su totalidad, buscando su control dentro de la función interventora y obviando las posibilidades de control que permite el control financiero.

Con la aprobación del RD 424/17, y la obligación de poner en marcha el control permanente, se abre una oportunidad para utilizar dicho control mucho más efectivo que el tradicional de control previo extralimitado.

Experiencia de ello la encontramos en la AGE pues los fraccionamientos de los contratos menores, eludiendo los requisitos de publicidad y concurrencia no dan lugar a reparos ni a omisión de la función interventora, sino que son objeto de un control financiero posterior a través de la cuantificación de las discrepancias.

Concretamente, con el análisis de riesgos, a través de la clasificación de las observaciones por impacto y probabilidad, elaboramos el Plan Anual de Control Financiero, y el contrato menor es la estrella de la contratación sin contrato, se lleva todos los puntos para integrarlo en el PACF.

Además, el control financiero no sólo se centra en aspectos de legalidad, sino que alcanza también a comprobar que se ajusta a los principios generales de buena gestión financiera. Por tanto, se puede ir mucho más allá de la mera comprobación del cumplimiento normativo y verificar que la gestión cumple con los principios de economía, eficiencia y eficacia.

El controlpermanente de la contratación menor podría partir de la muestra total (la poblaciónde contratos menores de un año) en coherencia con el límite temporal de dichos contratos y llevara cabo las siguientes comprobaciones:

• a) Acumulación de contratos menores por tercero, para verificar si hay fraccionamiento de contratos, o en su caso, contratos sin expedientes administrativos de contrato no menor.

• b) Acumulación de mismas prestaciones y mismos servicios a lo largo de los años, aunque se trate de tercero diferente. (comprobando las aplicaciones presupuestarias, ya que el fraccionamiento no solo es por importe y tercero).

• c) Análisis del acumulado por tercero de mayor importepara verificar el grado de concentración de estos contratos con determinados proveedores.

• d) Análisis de si se ha promovido la concurrencia, consultando al menos a tres empresas cuando ello fuera posible, a los efectos del cumplimiento de los principios de economíay transparencia.

• e) Estudio de la efectiva realización de obras incorporando informes de técnicos s de losresponsables de los que han suscritoel contrato menor deobras.

• f) Comprobación del cumplimiento de la normativa aplicable al contrato menor, comprobando que existe aprobación previa del gasto ( fase AD), en particular de las fases excluidasde fiscalización, verificando la existencia del informe de necesidad del artículo118 de la LCSP.

• g) Cálculo del porcentaje de la contratación menor en relacióna la totalidad de la contratación y en relación al presupuesto.

• h) Verificación en una muestra de expedientes de si el precio facturado está dentro del precio de mercado.

La implementación de este control producirá en el órgano gestor un sentimiento de mejora continua, al sentirse controlado y supervisado a la vez que se genera la obligación de implementar en el plan de acción las medidas correctoras necesarias para reconducir situaciones evitando anomalías.

Por ejemplo, determinados organismos y fundaciones dependientes municipales (normalmente las más pequeñas) solo acuden como procedimiento de contratación, la contratación menor sin que utilicen procedimientos abiertos en la licitación.

Al margen de cualquier otra consideración, cabe decir que la contratación de la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y el acceso a las bases de datos, son contratos privados, por señalarlo así expresamente el art.25.1.a).2º de la LCSP 2017

Pero, además, el procedimiento de contratación, independientemente del importe y de la duración del contrato, es el de los contratos menores.

Así lo establece la Disposición Adicional Novena de la LCSP 2017, que lo denomina normas especiales para la contratación del acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones, y cuyo texto es el siguiente:

• “1. La suscripción a revistas y otras publicaciones, cualquiera que sea su soporte, así como la contratación del acceso a la información contenida en bases de datos especializadas, y en la medida en que resulten imprescindibles, la contratación de los servicios necesarios para la suscripción o la contratación citadas anteriormente, podrán efectuarse, cualquiera que sea su cuantía siempre que no tengan el carácter de contratos sujetos a regulación armonizada, de acuerdo con las normas establecidas en esta Ley para los contratos menores y con sujeción a las condiciones generales que apliquen los proveedores, incluyendo las referidas a las fórmulas de pago. El abono del precio, en estos casos, se hará en la forma prevista en las condiciones que rijan estos contratos, siendo admisible el pago con anterioridad a la entrega o realización de la prestación, siempre que ello responda a los usos habituales del mercado.

• 2.Cuando los contratos a que se refiere el apartado anterior se celebren por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, las entidades del sector público contratantes tendrán la consideración de consumidores, a los efectos previstos en la legislación de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico.”

Otra especialidad para este tipo de contratos es la excepción del principio de “servicio hecho”.

Sabemos que, con carácter general, la denominada “regla del servicio hecho” está recogida en el artículo 21.2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, según el cual, si las obligaciones de la Hacienda Pública tienen por causa prestaciones o servicios, el pago no podrá efectuarse si el acreedor no ha cumplido o garantizado su correlativa obligación. En el mismo sentido el artículo 210 LCSP 2017, según el cual el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando este haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación.

Por ello de conformidad con la doctrina sentada por la IGAE (entre otros en informe de 07/03/2001 y de 07/04/2006) sobre los preceptos mencionados, las obligaciones que tengan por causa prestaciones o servicios, el pago no podrá efectuarse si el acreedor no ha cumplido o garantizado su correlativa obligación, por lo que no es admisible la presentación de la factura ni el reconocimiento de la obligación con anterioridad a la prestación de los servicios. Concluyendo que realizada la prestación por parte del tercero, la obligación económica devengada sólo se tornará exigible una vez que se hayan aportado los documentos justificativos del cumplimiento de la prestación, momento a partir del cual podrá y deberá dictarse el acto administrativo de reconocimiento de la obligación dirigido a imputar al Presupuesto vigente en ese momento la citada obligación.

Bien, pues a pesar de lo dicho, en el caso de la contratación del acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones, la Disposición Adicional Novena transcrita permite el abono del precio con anterioridad a la entrega o realización de la prestación, siempre que ello responda a los usos habituales del mercado.

La Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, regula los anticipos de caja fija en su artículo 78, y determina que son “anticipos de caja fija las provisiones de fondos de carácter extrapresupuestario y permanente que se realicen a pagadurías, cajas y habilitaciones para la atención inmediata y posterior aplicación al capítulo de gastos corrientes en bienes y servicios del presupuesto del año en que se realicen, de gastos periódicos o repetitivos”.

Asimismo, conforme al art. 73.1 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, por el que se desarrollan el capítulo 1 del título sexto de la Ley reguladora de las haciendas locales, cuando indica:

• “1. Para las atenciones corrientes de carácter periódico o repetitivo, tales como dietas, gastos de locomoción, material de oficina no inventariable, conservación y otros de similares características, los fondos librados a justificar podrán tener el carácter de anticipos de caja fija (artículo 171.3 LRHL).”

Por otra y tal como hemos venido mencionando a lo largo de este artículo, el TRLRHL señala en su artículo 219.1 la exención de la fiscalización previa, y entre ellas tanto los contratos menores, así como determinados gastos que siendo menores de 3.005,06 €, se hagan efectivos a través del sistema de anticipos de caja fija.

La regulación de los anticipos de caja fija u otros sistemas similares para realizar pagos menores (y en particular en los contratos menores) se contempla la LCSP 2017, únicamente desde los siguientes puntos de vista:

• 1. Primero, para excepcionar la obligación de publicidad de los contratos menores (publicidad que debe ser trimestral, incluyendo al menos el objeto, duración, importe de adjudicación, identidad del adjudicatario, ordenándose por dicha identidad). Art. 63.4 LCSP.

• 2. Segundo, en la regulación de los contratos menores. Así, el artículo 118.5 LCSP, en su redacción dada por el Real Decreto-Ley 3/2020, señala que no es necesario llevar a cabo un informe del órgano de contratación justificando de forma motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales ( fraccionamiento de contratos) , cuando el pago de los contratos se realice a través de este sistema de anticipos de caja fija otros similares para realizar pagos menores siempre y cuando el valor estimado de estos contratos no exceda de 5000 €.

• 3. En relación con la remisión de los contratos al Tribunal de Cuentas. En este sentido, el artículo 335 LCSP excepcional de la obligación de remisión de la relación de contratos menores aquellos contratos cuyo importe sea inferior a 5000 € y que se abonen a través de este sistema.

• 4. En relación con la remisión de contratos menores al registro de contratos del sector público. Así, el artículo 346.3 LCSP excepciona de la obligación de comunicación en los mismos casos antes aludidos.

Por otra parte, conviene recomendar que se extremen las precauciones en la aplicación de la vía de los anticipos de caja fija (particularmente en los contratos menores). Ello por los riesgos que pudieren existir. Especialmente, por los riesgos, por ejemplo, penales, por la indebida utilización de esta figura.

Así puede verse, por ejemplo, en relación con la malversación de caudales públicos, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sentencia 29/2016 de 27 Oct. 2016, Rec. 19/2016.

- MONOGRÁFICO REVISTA DE ESTUDIOS LOCALES: HERRAMIENTAS PARA APLICAR EL REAL DECRETO 424/2017 DE CONTROL INTERNO EN EL ÁMBITO LOCAL DEFINIENDO EL MODELO DE CONTROL”. Los contratos menores , su nueva regulación y la problemática de los mismos. Mari Carmen Aparisi Aparisi.

- El Contrato Menor en la nueva Ley de Contratos del Sector Público. PIXELWARE. https://pixelware.com/el-contrato-menor-en-la-nueva-ley-de-contratos-del-sector-publico/.

- Monográfico 2018 de la Revista de Estudios Locales 2018: Herramientas para aplicar el Real Decreto 424/2017, de control interno del sector público local. Definiendo el Modelo de control.

- La omisión de la función interventora y el reconocimiento extrajudicial de créditos, dos caras de una misma moneda. Mari Carmen Aparisi Aparisi. Interventora de categoría superior. Interventora general del Ayuntamiento de Torrent. El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 4, Sección Presupuestos, contabilidad y control interno, Abril 2021, pág. 60, Wolters Kluwer.

- Revista Cuenta con IGAE nº 2 octubre de 2001. Artículo sobre La omisión de la función interventora: análisis del procedimiento para su subsanación. Teresa Santolaria Solano.

- Tribunal de Cuentas Nº 1.173 informe de fiscalización sobre los gastos ejecutados por las entidades locales sin crédito presupuestario, ejercicio 2013.

- Revista Española de Control Externo • vol. XVII • n.º 50 (Mayo 2015), pp. 149-179.

- La regularización de las facturas derivadas de contrataciones irregulares. José Ignacio Valero Escribano.

- Obras ejecutadas sin la cobertura de un contrato: enriquecimiento injusto y responsabilidad patrimonial. Laura Cebrián Herranz y Jesús Ignacio Pascual Martín.

- Curso informes de intervención y remisión de información. Módulo 7. La fiscalización y control financiero permanente en contratos con especial referencia al informe de la DA 3 de la Ley de Contratos 9/2017, de 8 de noviembre. Mª Pilar Ortega Jiménez. Interventora Adjunta de la Diputación Provincial de León.

- El fraccionamiento de los contratos menores y su no fiscalización: consecuencias penales. Jorge García Hernández. Revista de Derecho Local El Derecho, 27 de septiembre de 2016, nº 44.