¿Es posible la concesión de una subvención a persona física para la puesta en marcha de la emisora de radio municipal?

Planteamiento

El Ayuntamiento viene dando una subvención a una persona física para la puesta en marcha de la emisora de Radio Municipal. Para el ejercicio 2024, la idea es hacerlo mediante licitación a través de un contrato de servicios. ¿Podría la persona beneficiaria de la subvención denunciar alegando que se trataba de una relación laboral en cubierta? ¿Qué opciones tendría el Ayuntamiento para regularizar la situación?

Respuesta

Ante todo, cabe indicar que estamos ante un servicio público, que pueden ejercer las entidades locales, específicamente regulado en la normativa sectorial. En el presente supuesto, se trata de una emisora de radio municipal.

El supuesto planteado, al tratarse de la prestación de un servicio público, entra dentro de la actividad prestadora de servicios del Ayuntamiento, que puede desarrollarse de forma directa mediante algún tipo de relación laboral, es decir, con personal del ayuntamiento, o de forma indirecta conforme a la legislación contractual del sector público.

Por otra parte, no encaja en el concepto de subvención, ya que el art. 2.1.a) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -LGS-, establece que se entiende por subvención, a los efectos de esta Ley, toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el art. 3, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:

• “a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.”

Es decir que no se trata de una actividad privada que preste un particular y que el Ayuntamiento subvencione dicha actividad privada, sino que se trataba de la “puesta en marcha de la emisora de Radio Municipal”, por lo que parece que el particular únicamente prestaba un servicio personal. A todos los efectos, la cantidad que entregue el ayuntamiento ha dicho particular por el desempeño de dichas funciones es un precio o una retribución y no una subvención; es una contraprestación económica por el trabajo que realiza. Se trata de una actuación irregular, que puede encubrir una contratación laboral en fraude de ley, sin contrato, ni alta en Seguridad Social, ni proceso de selección, o bien de la contratación para la explotación de dicho servicio sin haber sido licitado el mismo, y sin aplicar por tanto la normativa de contratos del sector público.

La Sentencia del TS de 20 de enero de 1998, EDJ 1305, recoge la doctrina en torno a las consecuencias que han de derivarse del fraude en la contratación temporal llevada a cabo por la Administración, estableciendo que los efectos de esta contratación son considerar al trabajador como indefinido y no fijo en plantilla, extinguiéndose dicha relación laboral mediante la cobertura reglamentaria de la plaza. Esta Sentencia examina la distinción entre el carácter indefinido del contrato y la fijeza en plantilla.

Así, nuestra doctrina jurisprudencial ha venido señalando que las irregularidades en las contrataciones temporales de las Administraciones Públicas pueden determinar que la relación se convierta en indefinida, pero no fija, con el fin de no vulnerar el acceso al empleo público bajo los principios de mérito y capacidad previstos en el art. 103 de la Constitución -CE-. Se trata, pues, de una cuestión en la que se dan cita básicamente dos intereses en juego: de un lado, la necesidad objetiva de combatir la contratación temporal irregular y, de otro, la imposibilidad de aplicar tal cual la presunción del art. 15.4 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, que no admite la prueba en contrario, de que el contrato laboral en tales casos es de naturaleza indefinida por la existencia de un fraude de ley, dada la existencia -como hemos dicho- del principio constitucional de igualdad de trato absoluta en el acceso al empleo público reconocido en los arts. 23.2 y 103 CE.

A estos intereses en juego debe añadirse la irregularidad de tener personas prestando servicios para el ayuntamiento, sin contrato y sin dar de alta en la Seguridad Social, que, por otra parte, han de entenderse celebrados en fraude de ley por prestar servicios retribuidos con cargo al ayuntamiento, lo que puede dar pie a la declaración vía judicial de considerar el contrato como “indefinido” y la condena al ayuntamiento, además de al pago de los salarios dejados de percibir desde el primer día que prestaron sus servicios, a la retroacción del alta de la Seguridad Social y regularización y pago de la correspondiente cotización y recargos derivados de su liquidación.

La otra forma de prestar dicho servicio sin tratarse de una relación laboral, es la gestión indirecta del servicio, pero la misma se refiere a la gestión completa del servicio, no sólo a realizar tareas determinadas, sino a la explotación del mismo, y requiere que el contratista asuma el riesgo y ventura de esa explotación del servicio, que tenga autonomía en la organización y dirección del servicio (contrato de servicios o de concesión de servicios).

Desconocemos las particularidades que han concurrido en el supuesto que nos exponen en su consulta, y en qué ha consistido exactamente esa “puesta en marcha de la emisora de Radio Municipal”, y la participación de la persona física referida en ello.

En cuanto a las opciones del ayuntamiento para regularizar la situación, y sin perjuicio de tener que examinar en qué ha consistido exactamente la prestación por parte de la persona física en esa puesta en marcha de la emisora y las consecuencias que pueden derivar, entendemos que ello responderá a la forma de gestionar el servicio municipal que la entidad local decida dentro de su potestad de autoorganización de los servicios, que en este caso se pretende realizar de forma indirecta, mediante un contrato de servicios, ajustándose por tanto a la legislación de contratos del sector público.

Conclusiones

1ª. El supuesto planteado, en principio, no parece encajar en el concepto de subvención, ya que el art. 2.1.a) LGS exige que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios. No se trata de una actividad privada que preste un particular y que el Ayuntamiento subvencione, sino que el servicio sería municipal, habiéndose encargado a dicha persona física la puesta en marcha del mismo. A todos los efectos, la cantidad que entregue el Ayuntamiento ha dicho particular por el desempeño de dichas tareas es una contraprestación económica por el trabajo o servicios que desarrolla y no una subvención.

2ª. La prestación del servicio municipal puede desarrollarse de forma directa mediante algún tipo de relación laboral, es decir, con personal del ayuntamiento, o, de forma indirecta, mediante un contrato administrativo, conforme a la legislación contractual del sector público.

3ª. La actuación del ayuntamiento de tener a su cargo una persona sin mediar contrato, ni alta en la Seguridad Social, ni respetar los principios básicos de acceso al empleo, es una actuación fraudulenta que puede acarrear consecuencias y responsabilidad graves a las autoridades y/o funcionarios de dicha entidad, por cuanto que una eventual reclamación de dicha persona, originará un fraude en la contratación por parte del ayuntamiento y las consecuencias y responsabilidades que del mismo puedan derivarse. Y dará pie a la declaración vía judicial de considerar el contrato como "indefinido" y la condena al Ayuntamiento al pago de los salarios dejados de percibir desde el primer día que prestaron sus servicios, a la retroacción del alta de la Seguridad Social y regularización y pago de la correspondiente cotización y recargos derivados de su liquidación.

4ª. La otra forma de prestar dicho servicio sin tratarse de una relación laboral, es la gestión indirecta del servicio, pero la misma se refiere a la gestión completa del servicio, y no sólo a realizar una tarea o tareas laborales concretas, sino a la explotación del servicio y requiere que el contratista asuma el riesgo y ventura de la explotación, que tenga autonomía en la organización y dirección del servicio. En este caso, tendríamos la necesidad de tramitar un expediente de contratación.

5ª. La regularización de la situación responderá a la forma de gestionar el servicio municipal que la entidad local decida dentro de su potestad de autoorganización, que en este caso se pretende realizar de forma indirecta, mediante un contrato de servicios, ajustándose por tanto a la legislación de contratos del sector público.