La corrupción urbanística como atentado al principio de confianza en los responsables públicos y a la proporcionada ordenación de suelo

No existe propiamente en el texto penal un delito propio y específico de corrupción urbanística, de la misma manera que no existe un Título en el Código Penal especialmente dedicado a la corrupción pública que permitiera aglutinar en el mismo todos los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos encuadrados dentro de los delitos de corrupción por llevar a cabo actuaciones delictivas aprovechando el poder político y de decisión que atesoran en el ámbito de las competencias que les vienen atribuidas, bien por haber sido elegidos para un cargo como representantes públicos en proceso electoral seguido al efecto, bien por ser la profesión que ejercen por nombramiento en razón a adjudicación por oposición, concurso oposición, o por nombramiento al efecto.

En este sentido, sería deseable que el Código Penal aglutinara en un solo título toda esta corrupción pública que se plasma en los hechos que van sometiéndose a investigación y, posteriormente, a enjuiciamiento.

Pues bien, en principio, el texto penal señala como delitos de corrupción pública los siguientes:

Delitos de prevaricación urbanística (artículos 320 y 322), prevaricación administrativa (art. 404, 405 y 408), infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos (art. 413, 414, 415, 416, 417 y 418), cohecho (art. 419, 420, 421 y 422), tráfico de influencias (art. 428, 429 y 430), malversación (art. 432, 433, 434 y 435), fraudes y exacciones ilegales (art. 436, 437 y 438), negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y abusos en el ejercicio de su función (art. 439, 441, 442 y 443) y corrupción en las transacciones comerciales internacionales (artículo 286 ter).

Todos los citados podrían entrar en el ámbito de lo que se conoce como la corrupción urbanística cometida por autoridades o funcionarios públicos. Y lo es en su modus operandi mediante el aprovechamiento de su cargo para modificar planeamientos urbanísticos de forma ilegal, poniéndose de acuerdo con terceros para que, por medio de pago de “comisiones ilegales” por “favores” cometidos por esta corrupción que se desenvuelve en ámbitos de quiebra evidente del principio de confianza que han depositado los ciudadanos en personas que manejan los temas de lo denominado como “lo público”, y que con aprovechamiento de estas posiciones de poder y dominio en la decisión que afecta al ámbito urbanístico deciden en favor propio y no en favor de los ciudadanos que aquellos administran qué es lo mejor para el urbanismo de una ciudad.

El beneficio propio o de tercero se convierte, así, en el principal objetivo y único de quienes actúan en el ámbito de los ilícitos penales en el terreno de la corrupción urbanística.

Así pues, la corrupción urbanística constituye un abuso de poder o posición dominante en la que existe un prevalimiento del cargo para aprovecharse del mismo en la comisión del ilícito penal con un aprovechamiento propio económico o de tercero, pero que en cualquier caso tiene como epicentro y eje central la facilidad comisiva en cuanto a la capacidad decisoria y de influencia en la articulación del procedimiento administrativo para la consecución del fin ilícito que constituye la corrupción urbanística. Son los autores los que tienen capacidad para emitir informes, para votar a favor de un proyecto relacionado con el urbanismo, y, en definitiva, para decidir qué hacer con el urbanismo de una ciudad y cómo llevarlo a cabo, y, sobre todo, y con quién, que es la clave del fenómeno de esta corrupción en la que intervienen, obviamente, tanto particulares, como autoridades y funcionarios públicos mediante el pago a estos de comisiones por estas actuaciones delictivas por encima de lo que constituyen meras infracciones administrativas, aspecto éste último al que se apela en algunos casos y que más tarde trataremos, por cuanto si los hechos cometidos entran en el tipo penal dentro del marco de la corrupción urbanística no cabrá apelar ni al principio de intervención mínima del derecho penal ni al de la criminalización del derecho administrativo.

Además, la corrupción urbanística supone la utilización de los instrumentos inmobiliarios de suelo público para que mediante su utilización, o instrumentalización, se produzca la actuación ilícita por la facilitación comisiva de la condición personal del autor del delito en cuanto perteneciente al ente público que tiene la capacidad decisoria sobre el suelo instrumental para la comisión del delito.

En este sentido, a fin de dotar de transparencia a los delitos de corrupción pública de la que forma parte la corrupción urbanística el CGPJ creó en su página web www.poderjudicial.es un repositorio, que fue presentado el 12 de enero de 2017, y permite a la ciudadanía conocer la acción de la Justicia en el marco global de la lucha contra la corrupción a través de sus principales indicadores –personas acusadas y/o procesadas, procedimientos, sentencias dictadas, etcétera-, que se actualizan de forma trimestral.

Señala a tal efecto el CGPJ que la información que ofrece el repositorio corresponde a la denominada corrupción pública, entendiendo que es ésta la que más altos índices de preocupación causa en la ciudadanía. De este modo, los procedimientos judiciales cuyos datos se reflejan en el repositorio tienen como sujetos activos a funcionarios públicos, gobernantes y políticos en el ejercicio de sus cargos, y como uno de los elementos del tipo la afectación de dinero público, abarcando así tanto la corrupción administrativa como la corrupción política.

Se hace constar que los jueces españoles concluyeron en el primer trimestre de 2023 un total de 9 procedimientos por delitos de corrupción, en los que se dictó auto de apertura de juicio oral o de procesamiento contra un total de 119 personas (85 físicas y 34 jurídicas), que fueron o serán llevadas a juicio por este tipo de delitos. Y el número de sentencias dictadas, que fue de 15, con los que nos permite hacer un cálculo de unas 400 personas físicas y/o jurídicas investigadas por este tipo de hechos en el año 2023.

Y por qué se da el fenómeno de la corrupción urbanística? Pues por encima de todo por la ambición económica y de aprovechamiento de la posición de “capacidad decisoria” de quienes administran en la Administración Pública la decisión que afecta al urbanismo y que en algunas personas, - muy contadas, pero existen- utilizan su cargo en beneficio económico propio, porque se trata de un delito por el que el autor realiza algo a cambio de dinero, en virtud de lo cual señalan Martín, Jerez, Pérez y García[1] que “en el vertiginoso incremento de la actividad urbanística acaecida en España a lo largo de la última década, el papel de la propiedad del suelo sigue teniendo un protagonismo clave en la vida económica de nuestro país. Lo inmobiliario o, en un sentido más amplio, lo urbano -pues hay que añadir las infraestructuras- se materializa sobre el soporte suelo. Pero este soporte, esta base se encuentra dividida, fragmentada por la propiedad privada, la cual, a través de una serie de hechos administrativos (planeamiento) persigue su reclasificación (de rústico a urbano), permitiendo a sus titulares la obtención de rentas millonarias. Y es en este marco en el que se fragua la llamada “corrupción urbanística”, que muestra, con claridad meridiana, la subordinación de la política a los intereses de ciertos grupos económicos (propietarios de suelo, constructores y promotores inmobiliarios).”

Y ponen de manifiesto que, en efecto, este delito de corrupción urbanística “puede suceder desde un pequeño ayuntamiento a un organismo internacional. Pero para nuestro trabajo, que en concreto trata sobre la corrupción urbanística, era obligado reducirla al ámbito municipal, pues es fundamentalmente en los ayuntamientos donde se llevan adelante la mayor parte de los planes urbanísticos.”

Estas actuaciones delictivas suponen una quiebra del principio de confianza de los ciudadanos en los responsables públicos, ya que se recoge en Epdata.es que la corrupción es una de las preocupaciones que aparecen de manera recurrente cada vez que el Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS) pregunta a los españoles en sus barómetros sobre cuáles son, a su juicio, los principales problemas del país. En el último barómetro publicado por el centro demoscópico, correspondiente a abril de 2023, un 9,1% de españoles situaban a la corrupción entre los tres principales problemas de España.

En esencia, la corrupción urbanística viene ubicada en los arts. 319 y 320 CP que se incluyeron, precisamente, dentro de los delitos contra la ordenación del territorio para darle respuesta y reproche penal a las conductas delictivas realizadas en el ámbito de las comisiones delictivas llevadas a cabo por promotores, constructores o técnicos directores (art. 319 CP) en el ámbito de las obras llevadas a cabo en zonas específicamente señaladas en el texto penal, con posible responsabilidad penal de las personas jurídicas (art. 319.4 CP) y por autoridades o funcionarios públicos (art. 320 CP) por “facilitar” estos proyectos urbanísticos ilegales, bien informando a favor, o silenciando infracciones normativas, así como votando a favor de la aprobación de proyectos a sabiendas de su ilegalidad.

También está directamente relacionado con la corrupción urbanística el puro delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP en cuanto a decisiones adoptadas por autoridades o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos que dictan resoluciones administrativas a sabiendas de su injusticia. Y, también, como más aplicables en estos casos, el delito de cohecho de los arts. 419 y SS, que, junto con los anteriores y el delito del art. 436 de fraudes en la contratación administrativa, enmarcan la realidad de una práctica delictiva que se ubica por estos tipos penales que secuencian una práctica absolutamente rechazable en el contexto de la sociedad española y los ciudadanos que la integran.

Veremos también en el último punto de este estudio la necesidad de implantar en los Ayuntamientos programas de compliance. Y señala a tal efecto SÁNCHEZ GOYANES[2] que “La corrupción administrativa en la esfera urbanística implica un abuso en el ejercicio de las potestades públicas atribuidas por el ordenamiento jurídico para la intervención y fiscalización de la actuación de los particulares en las distintas fases en que se puede desagregar o descomponer el proceso de transformación del suelo, desde su estado natural, fases que son, esencialmente, tres: la de planeamiento, la de ejecución de éste y la de intervención en el ejercicio de las facultades individuales sobre el propio terreno. La lucha contra esta modalidad de corrupción implica el establecimiento de límites o contrapesos al ejercicio de tales potestades, algunos de los cuales son incorporados al ordenamiento estatal por la nueva Ley del Suelo”.

¿Qué se protege con la tipificación de los delitos contra la ordenación del territorio?

Hay que recordar con la sentencia del Tribunal Supremo 88/2018 de 21 Feb. 2018, Rec. 779/2017, que “cada uno de los delitos del art. 319 y 320 CP protege un bien jurídico distinto; así, el bien jurídico protegido en el artículo 319.2 es la utilización racional del territorio, mientras que el art. 320 es un supuesto especial de la prevaricación del art. 404, al cual específicamente se refiere que tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación; de modo que como hemos reiterado, garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, con el fin de evitar el "ejercicio arbitrario del poder" proscrito por el art. 9.3 CE”.

a.- ¿Cuál es el ámbito y alcance de la corrupción urbanística de los arts. 319 y 320 CP en cuanto a su objeto material?

Lo recuerda la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo 448/2023 de 14 Jun. 2023, Rec. 6283/2021, que apunta que:

“Hay que recordar que los apartados 1 y 2 del art. 319 CP señalan respecto a las construcciones que entran en el tipo penal que:

1.- Apartado 1º: "Obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

2.- Apartado 2º: "Obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable."

Pues bien, respecto a qué se entiende por estos conceptos debemos recordar, como apunta la mejor doctrina, que se entenderá "obras de urbanización" aquellas tendentes a implantar infraestructuras y servicios urbanísticos, incluida la apertura de carriles en suelo no urbanizable. Desde dicho punto de vista no debería entenderse como obras de urbanización los meros movimientos de tierra que no tengan como objetivo la implantación de infraestructuras o servicios urbanísticos. También se apunta que la expresión "urbanización" consiste propiamente en la ejecución del planeamiento, que puede articularse mediante cualquiera de los sistemas de actuación normativamente previstos, que variarán en función de las normativas autonómicas que las distintas Comunidades hayan aprobado en cumplimiento de la competencia que tienen exclusivamente atribuida en materia de ordenación del territorio.

Respecto a la "edificación" que es el segundo elemento constructivo objeto de este delito es necesario hacer referencia al artículo 2 de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, relativo al ámbito de aplicación de la LOE, con la reforma del apartado 2 por la disposición final 3.1 de la Ley 8/2013, de 26 de junio, que establece lo siguiente:

"1. Esta Ley es de aplicación al proceso de la edificación, entendiendo por tal la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado, cuyo uso principal esté comprendido en los siguientes grupos:

a) Administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y cultural.

b) Aeronáutico; agropecuario; de la energía; de la hidráulica; minero; de telecomunicaciones (referido a la ingeniería de las telecomunicaciones); del transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo; forestal; industrial; naval; de la ingeniería de saneamiento e higiene, y accesorio a las obras de ingeniería y su explotación.

c) Todas las demás edificaciones cuyos usos no estén expresamente relacionados en los grupos anteriores.

2. Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el artículo 4, las siguientes obras:

a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.

b) Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.

c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección.

3. Se consideran comprendidas en la edificación sus instalaciones fijas y el equipamiento propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio."

Respecto al concepto de edificación éste incluye todo cuerpo cierto con dimensión espacial apta al uso humano, de carácter permanente y fijo, y con destino a servir directamente las necesidades de vivienda o residencia del ser humano pero también otras análogas, como el esparcimiento, entretenimiento, habitáculo temporal, ocio, sanitario, actividades económicas o de fábrica.

Finalmente, respecto a la "construcción", según el DRAE consiste en la acción de construir, y por tanto fabricar o edificar. El anterior artículo de la LOE nos aporta su definición, pudiendo entender por tales las obras que no puedan considerarse edificación por su escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.

En cualquier caso, el término construcción debe entenderse que es más amplio que el de edificación, quedando éste último reservado para aquellas obras destinadas al albergue de personas u otros usos análogos más propios del suelo urbano como puede ser una vivienda, una nave. Y respecto a este término construcción y su amplitud conceptual deben incluirse, entre otros muchos términos y modalidades constructivas, las zanjas, muros, vallados, embalses, en definitiva, toda construcción que no tenga por destino principal, como cuerpo cierto espacial sólido y permanente, la habitación del ser humano u otros usos análogos, pero que tenga una relevancia por su dimensión sin que deba tener por objetivo la vivienda, sino que suponga un aprovechamiento por el ser humano de lo construido, entre lo que queda incluido, por supuesto, si, además, está destinado a vivir el ser humano.

Respecto a qué debe de entenderse como construcción, el Tribunal Supremo en Sentencia 1182/2006 de 29 de noviembre analizó si la actividad mediante la cual aparece una red de caminos donde antes no existían, integraba o no el término "construcción", llegando a la conclusión que al producirse por la obra del hombre y con el empleo de los medios mecánicos y técnicos apropiados, y tener vocación de permanencia éstos podían englobarse dentro del término construcción. También esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 335/2009 condena al acusado por un delito del 319.1 del Código penal por construir dos piscinas en una zona verde al entender que la realización de las piscinas se incluye dentro del concepto de construcción.

Hay que ampliar, también, como incide la mejor doctrina, que el verbo "edificar" hace referencia a la realización de labores de construcción dirigidas a elevar una obra dedicada a habitación o usos análogos, mientras que el término "construir" no admite finalidades y permite englobar en la conducta típica todas las labores de obra, sea cual sea la finalidad. Por todo ello, cabe concluir que una edificación es una construcción cuya finalidad es la de habitación o función similar. En este sentido resulta que la construcción es el género y la edificación sería la especie. El concepto de construcción es, por tanto, más amplio.

Por "construcción" debe entenderse, pues, todo acto que implique una transformación material de los terrenos o espacios sobre los que se realiza, como edificios, puentes, presas... todo acto que signifique una transformación material de los terrenos o del espacio. Se entenderá por tal construcción siempre que se trate de obras en las que se añadan elementos físicos permanentes, o la ejecución de toda obra artificial que modifique la naturaleza de un terreno, añadiendo elementos físicos permanentes, aunque, en definitiva, se refiere con tal término a toda clase de obras constructivas que introduzcan una modificación de relevancia y permanencia en el suelo o terreno donde se llevan a cabo.

Quedan fuera de este concepto de construcción los supuestos de labores menores, arreglos o reparaciones leves, o movimientos de tierra sin una finalidad constructiva. No puede decirse que en estos casos se esté en presencia de una construcción.”

b.- ¿Cómo resolver el problema en los delitos de corrupción urbanística de los arts. 319 y 320 CP del posible non bis in idem que existiría con el juego del art. 338 CP si el delito afecta a algún espacio natural protegido?

Lo resuelve la antes citada sentencia apuntando que: “Sobre esta cuestión se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Supremo, en SSTS 216/2020, de 22 de mayo y 124/2021, de 11 de febrero señalando esta última que:

"Parte de la constatación de que en los casos en que la condición de suelo no urbanizable (art. 319.1) se base en "sus valores ecológicos" no cabrá la aplicación simultánea de 319.1 y 338 CP; pero en el conflicto de normas entre una calificación encajada en el art. 319.1; y otra determinada por la aplicación conjunta de 319.2 y 338, el principio de alternatividad (art. 8.4) nos llevará a la segunda opción.

Un suelo puede estar protegido por razón de tal valor ecológico, sin que por ello tenga la consideración de espacio natural protegido, razona este precedente. No se solapan ineludiblemente ambas condiciones, aunque por definición todo "espacio natural protegido" entrará en el marco del art. 319.1º. Es posible una protección ambiental del suelo -que determina básicamente su carácter no urbanizable- sin estar ante un espacio natural protegido. Más insólito, si es que cabe, será lo contrario. Está previsto en la legislación que el planeamiento urbanístico pueda proteger, declarándolos no urbanizables, determinados suelos en razón de sus valores ambientales, aunque lo más frecuente es que el planeamiento se remita o recoja la legislación ambiental a la hora de proteger espacios por esas razones, limitándose a declarar suelo no urbanizable de especial protección las diversas modalidades de espacio natural protegido incluidas en su término municipal.

Se pueden diferenciar -y seguimos haciéndonos eco de la STS 216/2020 - tres tipos de espacios en función de la naturaleza del suelo a efectos de su protección penal:

a) Suelo no urbanizable (art. 319.2 CP).

b) Suelo no urbanizable especialmente protegido por los valores expuestos en el precepto (art. 319.1).

c) Suelo integrado en un Espacio Natural Protegido (art. 338).

El grupo c) obliga a esclarecer si la protección reforzada del art. 319.1 y la hiperprotección del art. 338 son compatibles. Es decir, si constituyen dos escalones sucesivos de una misma y única escalinata -puntos sucesivos de un mismo tramo-; o, por el contrario, se trata de una diversificación de la protección -un tramo inicial del que surgen dos escaleras o sendas diferentes: hay que decantarse por una u otra, según los caso-. Es decir, el tipo básico (art. 319.2) podría verse agravado por la afectación de factores medioambientales de dos formas: bien cuando, recae sobre un espacio natural protegido (art. 338), bien cuando sin recaer en un espacio natural protegido, se refiere a una zona en la que la calificación urbanística le reconoce un especial valor ecológico (art. 319.1º).

La doble agravación acumulada se antoja desproporcionada. Así lo destacan dogmática y praxis. La comparación con el art. 330 CP lo evidencia. Los resultados excesivos han empujado subliminalmente (así sucede aquí) a llevar más allá de su literalidad las exigencias del art. 338 CP.

Proyectar el art. 338 sobre el 319.1 significaría ponderar dos veces una misma circunstancia: el especial valor ecológico. Primero, por haber sido reconocido en el ámbito del planeamiento urbanístico; posteriormente por su proclamación a nivel general, Esa diversificación se presenta como artificiosa si se atiende a que en el primer nivel lo habitual es guiarse por el segundo nivel. Este debe determinar una protección más intensa, pero no reduplicada.

Estaríamos ante un juego de preceptos semejante al expresamente plasmado en los arts. 368, 369 y 370 CP en sede de delitos contra la salud pública: las agravaciones del art. 370 operan sobre el tipo básico (art. 368) y no sobre los subtipos agravados (art. 369). No son dos peldaños sucesivos, sino dos agravaciones distintas y de intensidad diferenciada referidas ambas a un mismo tipo básico.

Aquí tanto el art. 338 como el art. 319.1 se referirían, alternativamente (uno u otro, pero no los dos), al tipo básico: art. 319.2.

... Llevar los hechos, empero, tanto al art. 319.1, como al art. 338 no solo parece quebrar la prohibición del bis in ídem sino que además conduce a resultados penológicos francamente desproporcionados, que se han pretendido corregir estrechando el ámbito del art. 338 en contradicción con su tenor literal.

Ubicarlos en exclusiva en el art. 319.1 significa equiparar supuestos diversos y desactivar el art. 338 en contra de lo que se parece ser voluntad del legislador que quiere dotar de especial tutela a esos espacios.

Negar la virtualidad del art. 338 CP en casos como el ahora contemplado no solo contradice algún pronunciamiento anterior ya citado de esta Sala, sino que además, despojaría de eficacia en este ámbito al art. 338 CP, desactivando esa protección reforzada.

Por esas razones la STS 216/220, que nos está sirviendo de falsilla -algunos de sus párrafos se han clonado sin más-, opta por una vía intermedia: el conflicto entre el art. 319.1 o 338 ha de ser resuelto dando preferencia a este último pero contemplado como alternativa y no cumulativamente, con arreglo a la técnica del concurso de normas penales (art. 8 CP): los hechos pueden ser castigados conforme a los arts. 319.2 y 338; o según el art. 319.1. Ambas calificaciones gozan del mismo grado de especialidad (se agrava por el valor ecológico). En un caso, cuando ha sido reconocido exclusivamente a nivel de planeamiento urbanístico; en el otro, cuando ese reconocimiento es más general. Al ser inaplicable el principio de especialidad (art. 8.1 CP) habrá que acudir a los criterios subsidiarios para solventar esta concurrencia de normas, lo que nos conduce al principio de alternatividad (art. 8.4). Prevalece la calificación que pivota sobre los arts. 319.2 y 338 por ser más grave. Así evitamos el bis in ídem que llevó a la Audiencia a eludir la aplicación del art. 338; pero, al mismo tiempo, no arrinconamos ese precepto de forma improcedente haciéndolo inoperante en el ámbito urbanístico; ni lo reinterpretamos de forma reductora.

El incremento penológico del art. 338 no ha de operar sobre el art. 319.1 en tanto éste se refiere a "la construcción no autorizada en lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor ecológico", sino sobre el art. 319.2."

Pero es que el Tribunal, con sumo acierto, ha dado respuesta y solución al problema que se plantea señalando en el FD nº 5 que:

"En la determinación de la pena imponible debe tenerse en cuenta que, como ya dijimos, nos encontrábamos ante un concurso de normas previsto en el artículo 8 del Código Penal, si bien, al tratarse de construcciones efectuadas en suelo no urbanizable integrado en un espacio natural protegido, el Tribunal Supremo ha excluido, por desproporcionada, la doble agravación que resultaría de la aplicación de la protección reforzada del artículo 319.1 del Código Penal y la hiperprotección del artículo 338, que no son compatibles, pues se ponderaría dos veces una misma circunstancia: el valor ecológico, de modo que, para evitar el "bis in idem", ha de prevalecer la calificación que pivota sobre los artículos 319.2 y 338, a la que nos lleva el principio de alternatividad (artículo 8.4), (vid. SSTS 216/2020, de 22 de mayo, y 124/2021, de 11 de febrero).

La pena fijada en el artículo 319.2 del Código Penal es de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio de uno a cuatro años, debiendo imponerse las penas superiores en grado por aplicación del artículo 338, es decir, prisión de tres años y un día a cuatro años y seis meses y multa de veinticuatro a treinta y seis meses, aunque, concurriendo una atenuante, la pena ha de aplicarse en su mitad inferior.

Valoradas la trascendencia de los delitos cometidos, la intensidad del reproche que merecen y las circunstancias personales de los acusados (entre ellas, la ausencia de antecedentes penales), entendemos adecuadas y proporcionadas, de conformidad con lo preceptuado por los artículos 319.2, 338, 42, 50 y 53 del Código Penal, las penas de tres años y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de veinticuatro meses y un día, con una cuota diaria de cinco euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio en el sector de la construcción por tiempo de cuatro años y un día (penas mínimas legalmente imponibles)."

Con ello, la concurrencia de la agravación del art. 338 solo cabe sobre el art. 319.2 y no sobre el art. 319.1 CP.

c.- ¿Cabe la demolición de lo ilegalmente construido en la corrupción urbanística?

Fija ante esta cuestión unos criterios de referencia la sentencia del Tribunal Supremo 615/2020 de 18 Nov. 2020, Rec. 353/2019, que señala que:

"Criterios a tener en cuenta a la hora de decidir sobre la demolición de la obra ilegal ex art. 319.3 CP.

Por todo ello, podemos fijar una serie de parámetros a tener en cuenta en estos casos, cuando se vaya a adoptar la decisión de la demolición ante un delito contra la ordenación del territorio, a saber:

1.- Con la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

2.- No puede apuntarse que la demolición es una medida excepcional en el contexto del art. 319.3 CP, sino que es la forma de restaurar el orden alterado en el territorio.

3.- La regla general en estos casos es que la demolición deberá acordarse "cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial".

4.- La demolición no tiene un carácter imperativo e ineludible sin más, y no cabe el automatismo en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito. De ahí la referencia a la exigencia de motivar su adopción, exigencia que tiene un doble recorrido, pues también debe el Tribunal penal motivar su decisión cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna de las partes del proceso.

5.- No obstante, en el caso que se aprecie un delito contra la ordenación del territorio y urbanismo, la demolición debe ser la regla general. La demolición es definible como una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito, que conectaría con lo dispuesto en los arts. 109 y siguientes del CP relativos a la reparación del daño. De ello derivan importantes consecuencias, pues la reparación del daño, en la forma de demolición de la construcción no autorizada, se erige en la regla general, tal como literalmente impone el art. 109.1º del CP lo que supone que la lectura del art. 319.3º del CP no se puede interpretar en clave de mera potestad atribuida al órgano jurisdiccional dado el carácter ineludible que define a este tipo de medidas.

6.- El "en cualquier caso" con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -"podrán"- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona "en cualquier caso" se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición."

7.- Tras la reforma por LO 1/2015 del CP se podrá ahora condicionar la demolición por parte del juzgador penal a la constitución de garantías que aseguren el pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe por parte del responsable civil, todo ello en función de las circunstancias concurrentes y oída la Administración competente, lo que no implica sino una nueva limitación (de carácter temporal) a la aplicabilidad judicial de la medida de demolición.

8.- Aunque se reconozca el carácter no preceptivo de la orden de demolición, debe realizarse, pues, una interpretación restrictiva de la potestad que el legislador confiere al juez penal en este punto, de modo que éste sólo podrá dejar de ordenar la demolición en supuestos muy excepcionales.

9.- No podemos concluir que la infracción puede ser rentable si el infractor penal detecta que la medida general es la no demolición una vez que la obra ilegal está hecha. Si se lleva a cabo la infracción no puede existir una especie de aprovechamiento del delito si el juez no acordara la demolición y permitiera al infractor penal condenado por sentencia firme mantener la obra ilegal y disfrutar de ella. Sería algo así como disfrutar de las consecuencias del delito sin ninguna respuesta del Estado de derecho a lo ilegalmente construido más que la propia permisividad de disfrutar de las consecuencias del delito.

10.- La demolición evita que la infracción, no solo administrativa, sino lo que es más grave, penal sea un beneficio para el infractor, a fin de "consolidar" lo ilegalmente construido por el delito cometido. Y, además, que se produzca un "efecto llamada" para optar por la construcción ilegal en aquellos lugares en donde se prevea que aunque se les condene no se procederá a la demolición, lo que repercutiría en potenciar la ilegalidad urbanística por zonas concretas.

11.- No puede admitirse el criterio favorecedor de no demoler por construir ilegalmente y no se proceda a la demolición porque la casa es para residencia habitual. El derecho a utilizar una residencia habitual debe llevarse a cabo dentro de los cauces legales, no dentro de los cauces ilegales.

12.- No cabe admitir el derecho a la vivienda del infractor como argumento para construir ilegalmente con el amparo de que luego no se va a proceder a demoler lo indebidamente construido, y que se va a consolidar la vivienda para el infractor.

13.- No puede ampararse la idea de que si ya hay obra ilegal se puede llevar a efecto otra sin sanción de demolición.

14.- Es necesario tener en cuenta que la orden de demolición en el fallo penal deriva de la propia naturaleza de la medida de reposición.

15.- Es un contrasentido que construyendo ilegalmente en aplicación de una conducta tipificada en los apartados 1 o 2 del art. 319 CP, el infractor no solo no lo reconozca, sino que inste la medida civil de que se le deje residir en la vivienda ilegal, "pese a que se reconozca la existencia del delito".

16.- En puridad, la demolición no se trata de una pena ni de una responsabilidad civil derivada del delito, sino de una consecuencia jurídica del delito. Se crea aquí un híbrido entre la pena y la responsabilidad civil derivada del delito y, a pesar de invocar los artículos 109 y 110 CP que regulan la responsabilidad civil derivada de un delito, y no obstante reconocer que la obligación de demoler, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, pero niega a ésta dicha consideración y se tipifica como "consecuencia civil, obligación de hacer, consecuencia jurídica delito".

17.- Con ello, esta medida es una auténtica sanción como consecuencia del delito, aunque se trate de una medida de carácter reparatorio, pero de la propia ordenación del territorio. En el ámbito de la política criminal la demolición es medida disuasoria. No se trata de una pena, pues no está recogida en el catálogo de penas del CP sino una medida ligada a la reparación.

18.- La demolición ha de acordarse tan pronto se constate la existencia de la obra y ésta sea no autorizable y no legalizable.

19.- Se han apuntado, también cinco argumentos de peso a favor de la consecuencia de la demolición en los delitos del art. 319.1 y 2 CP, a saber:

a.- Se trata de una obligación legal, de hacer a su costa

b.- De un acto ilícito no puede nacer un derecho

c.- Por motivos de prevención general

d.- No tiene sentido diferir la demolición a un procedimiento administrativo posterior que hasta el momento se ha mostrado ineficaz a causa de la conducta rebelde y delictiva del acusado.

e.- Para reforzar a la ciudadanía que cumple con la normativa urbanística.

20.- Pueden citarse como excepciones:

a) cuando se trate de mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa;

b) cuando se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción;

c) en atención al tiempo transcurrido entre la realización de la obra y la fecha de la sentencia firme.

21.- El que existan otras construcciones en la zona no es argumento suficiente para no acordar la demolición.

22.- No es factible, por ello, argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado."

d.-La corrupción urbanística del art. 320 CP

Debemos hacer notar que en este caso los autores son estrictamente autoridades o funcionarios públicos y recogen el elemento subjetivo del injusto de que ejecutan el hecho “a sabiendas de su injusticia”, y, por ello, el tribunal alcanzará la inferencia de este elemento intencional ante la evidencia de la conducta llevada a cabo en base a la prueba practicada en el plenario que integra que ese informe a favor del objeto relativo al urbanismo de la zona es patentemente ilegal.

También recoge una prevaricación omisiva con motivo de inspecciones que haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio.

Y en el apartado 2º se castiga la conducta de quien resuelva a favor o votea favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia.

Pues bien, en estos casos nos encontramos, pues, con que se exige en estos casos:

1.- La intencionalidad del autor que actúa a sabiendas de que lo hace es injusto, que se desprende de la inferencia del conjunto de la prueba practicada, y, sobre todo, por el carácter de autoridad o funcionario público a quien se exige una profesionalidad y conocimiento que ante la evidencia de la ilícita conducta incluye la ilicitud conocida de lo que ha llevado a cabo[3].

2.- Hay que recordar que en la prevaricación administrativa como “corrupción urbanística” no solo se exige el dictado de una resolución, ya que la jurisprudencia ha ampliado el concepto de “resolución” en el ámbito de la corrupción para incluir no solo el dictado de una resolución desde el punto de vista técnico jurídico, sino que también se admite como corrupción y prevaricación urbanística y administrativa la emisión de informes que se saben prevaricadores y que “facilitan” el proceso de la conclusión del expediente en favor de la opción corrupta. Por último, y, obviamente, quienes votan y favorecen el proceso de aprobación a sabiendas de la injusticia del voto[4] incurren en este delito del art.320 CP.

Pero vamos a precisar la mención a la admisión de la prevaricación urbanística por omisión y la referencia a la amplitud del concepto de “resolución” para integrar la corrupción urbanística.

1.- La corrupción urbanística por omisión

La prevaricación administrativa por omisión ha sido admitida por la jurisprudencia reciente. Pero es que en este caso, ya el art. 320 CP describe una conducta omisiva al castigar al que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio.

La prevaricación omisiva puede que hasta ni se tenga en cuenta por los responsables públicos que, a sabiendas de que deben actuar en un caso concreto ante la irregularidad e incorrección de la actuación de alguien bajo sus responsabilidades consienten a sabiendas la actuación, cuando son, en realidad, garantes del buen hacer de la corporación. Sin embargo, no cabe alegar en estos casos errores de tipo o de prohibición, ya que la omisión de un hacer o actuar resulta obligatorio ante las responsabilidades municipales de quienes deben velar por la corrección en la actuación administrativa, por lo que el “dejar hacer” y no actuar entra de lleno en el campo de la ilicitud penal, por cuanto debieron dictar una resolución que evitara o paralizara la incorrección-ilicitud que se estaba llevando a cabo, o que no quisieron actuar cuando debían hacerlo.

Se abre en estos casos una coautoría responsable penalmente en la actuación de comisión por omisión reconocida por la jurisprudencia como veremos. Y decimos que existe desconocimiento sobre ello, porque se tiene la errónea consideración (no excluyente de responsabilidad penal) de que solo la acción delictiva conlleva la responsabilidad, olvidando que también la omisiva existiendo un deber de actuar en los responsables municipales les conlleva o genera responsabilidad penal.

Pues bien, sobre la viabilidad de la prevaricación omisiva se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia 493/2023 de 22 Jun. 2023, Rec. 3293/2021, que apunta que:

“Considerada la prevaricación como delito de infracción de un deber, éste queda consumado en la doble modalidad de acción u omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad, y por tanto en arbitrariedad. Es cierto que no toda omisión puede constituir el comportamiento típico de un delito de prevaricación porque no cualquier omisión de la autoridad o funcionario puede considerarse equivalente al dictado de una resolución. Y en este caso existió ese deber de intervención por su condición de garante.

Además, como indica la mejor doctrina una comisión omisiva también es una comisión activa, entendido por activa «que obra o tiene capacidad de obrar». Y que además se actúa consintiendo la ilegalidad flagrante y clamorosa como es la relativa a la adjudicación de obras fuera del procedimiento administrativo, con lo cual es un actuar responsable del que actúa por comisión activa.

…

No puede el recurrente pretender actuar desde una posición de "ignorancia" buscada de propósito en este caso en el planteamiento de su queja cuando se trataba del alcalde y cuando la prueba practicada y destacada por el tribunal en la sentencia evidencian que sabía lo que estaba pasando, y determina la concurrencia del dolo prevaricador de un actuación omisiva a sabiendas de que debía actuar y no lo hace, consintiendo y avalando y amparando la irregularidad que no solo es administrativa, sino que tiene encaje penal en el delito de prevaricación.

La inferencia de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto se obtiene por las máximas de experiencia que llevan en la configuración de lo que ha ocurrido a una evidencia conclusiva que conlleva la admisión probada de la concurrencia de la expresión "a sabiendas" que exige el tipo penal objeto de condena. No es posible con la forma en la que se han desarrollado los hechos sostener un "no conocer", cuando lo correcto es "un deber de actuar por haber conocido, y, sin embargo, no hacerlo".

En el delito de prevaricación omisiva consideramos el resultado de la forma indicada, observando primero la consecuencia o efecto y luego la resolución administrativa que hubiera podido evitarlo, como un todo que integra el resultado delictivo. En este caso la mayoría doctrinal y la propia jurisprudencia de esta Sala no tenemos ninguna dificultad para aplicar la cláusula general que contiene el art. 11 del CP, porque, en efecto, lo que habrá es que dilucidar si la no evitación del resultado equivale a su causación y en el presente caso resulta evidente que al no evitar el resultado de impedir continuar con el troceamiento de facturas y la ejecución de obra sin adjudicación alguna en concurso público se dio lugar al resultado.

A todo esto se añade la referencia al Pleno no Jurisdiccional de Sala del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1997, donde este Pleno se decantó a favor de la admisibilidad de la comisión por omisión, especialmente tras la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, que viene a otorgar a los actos presuntos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa.

Señala la mejor doctrina en esta línea que a esta postura a favor de considerar la comisión por omisión en los delitos de prevaricación en supuestos excepcionales —con cita de las SSTTS de 17 de julio de 2012, 16 de abril de 2002, 18 de marzo de 2000, 9 de junio de 1998 y 2 de julio de 1997, todas posteriores al Pleno— se refiere la STS de 23 de octubre de 2013, concretamente a aquéllos casos especiales en que es imperativo para el funcionario dictar una resolución y en los que su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación, en la medida que la LRJ-PAC «equipara en supuestos específicos los actos presuntos a las resoluciones expresas».

Un alcalde no puede inhibirse ante actitudes groseras en la adjudicación directa de contratos a una misma empresa. Es algo público que se conoce y que no queda oculto en los cajones de un Ayuntamiento. Se conocía y se debatió sobre ello, y, pese a todo, nada se hizo para detener la contundente ilegalidad. Toda autoridad o funcionario, no solo debe comprender, sino que tiene que comprometerse en poner fin a una situación antijurídica dentro de los límites de su competencia, como es lógico. Y más en un alcalde de un municipio donde estas situaciones son controlables y detectables, y más aún cuando son conocidas y consentidas.

El recurrente tenía obligación de actuar, y, sin embargo, no lo hizo pese a conocer como conocía que se habían adjudicado las obras a la misma empresa sin seguir el procedimiento establecido y en el primer caso para conseguir por medio del troceamiento de las facturas poder llevarlo a cabo hurtando poder participar en la obra pública a otras empresas.

Doctrina del Tribunal Supremo que avala la comisión por omisión en la prevaricación administrativa.

Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 25/2015 de 3 Feb. 2015, Rec. 10239/2014 que:

"La comisión por omisión requiere (STS de fecha 2 de julio de 2009, entre otras muchas), de unos presupuestos:

"a) un presupuesto objetivo que debe ser causal del resultado típico, al no evitar su producción.

b) un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de cooperar causalmente con la omisión en la producción del resultado o bien de facilitar la ejecución; y

c) un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del delito, que es lo que se denomina encontrarse en la posición de garante.

Así pues, la posibilidad de prevaricación omisiva concurre en aquellos casos en los que la autoridad o funcionario se vea impelida al dictado de una resolución, y en este caso ello era concurrente, y, pese a ello, no actuó y se negó a impedir lo que estaba pasando. Por ello, todo el proceso ocurre con su actuación colaborativa y responsable en el terreno del derecho penal en la forma objeto de condena de la comisión por omisión, no siendo admisible la permisividad y consentimiento colaboracional de un alcalde en el proceso de no sacar a licitación obras que deben serlo según la normativa administrativa.”

Con ello cabe en la corrupción urbanística la prevaricación omisiva de alcaldes o concejales que con conocimiento de lo que está pasando en su corporación lo consienten y no adoptan las medidas correctoras e impeditivas del proceso de informes favorables, o votaciones en favor de aprobaciones relacionadas con materia urbanística que se llevan a cabo fuera de la normativa administrativa y/o en contra de ella con el elemento intencional del conocimiento de su injusticia.

Este tema debería ponerse en conocimiento de que el “no hacer”, o “no evitar” es prevaricación omisiva, o el “no actuar debiendo hacerlo” por el cargo que se detenta por la autoridad o funcionario público.

De suyo, en el art. 320.2 CP se castiga la omisión de inspecciones obligatorias, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de normas en el ámbito de los delitos contra la ordenación del territorio como conductas omisivas determinantes de responsabilidad penal.

Pero es clara, también, la delincuencia omisiva en el art. 404 CP ante la negativa a dictar una resolución concreta debiendo hacerlo, por ejemplo, cuando ha habido un especial requerimiento de particulares o personas jurídicas de un determinado actuar de la Administración local y ésta no ha actuado por su Alcalde, y/o concejales encargados del área, por ejemplo de urbanismo, o cualesquiera otras, por lo que el no dictar resolución debiendo hacerlo para dar respuesta a una determinada petición puede estar incardinado en el art. 404 CP en la prevaricación omisiva.

2.- La corrupción urbanística en la emisión de informes y la amplitud del concepto “dictar resolución”

En el proceso de conformación de un expediente en materia de urbanismo pueden existir situaciones en las que la emisión de informes y actos relevantes de trámite pueden ser actuaciones colaborativas en cooperación necesaria al dictado de una resolución definitiva que puede llegar a ser prevaricadora. De esta manera, no solo el dictado de una resolución puramente puede ar lugar a prevaricación, sino también la emisión de informes que colaboren en la decisión final, o actos interlocutorios de relevancia que sean colaboradores con la articulación y facilitación de la decisión final.

Así, sobre la extensión del concepto de “resolución” en el ámbito de la prevaricación, y, por ende, en el de la corrupción urbanística se pronunció el Tribunal Supremo en Sentencia 520/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 3341/2019, señalando que:

“Sobre el concepto de resolución administrativa determinante de la existencia de la prevaricación debemos recordar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 163/2019 de 26 Mar. 2019, Rec. 2263/2017:

"En el iter que supone el expediente administrativo, y se plasma en la resolución formal final confluyen y concurren determinados actos de relevancia que integran el delito de prevaricación. Y ello, en base a la "eficacia determinante" del acto o informe desplegado, que coadyuva a la decisión final que se dicta "a sabiendas de su injusticia". De esta manera, puede afirmarse que estos actos o informes relevantes se integran en un todo, conformando un tracto sucesivo en la comisión del delito del art. 404 CP, de tal manera que suponen, y podrían calificarse como "eslabones de relevancia" en la decisión final, y que son, también, como podríamos denominarles, "decisiones interlocutorias de alto grado y de carácter relevante en la resolución final que se adopta".

De esta manera, un informe concluyente y relevante de alta eficacia en la decisión final elaborado en un expediente administrativo puede calificarse como "resolución" en el marco del tipo penal del art. 404 CP, y dentro de la amplitud conceptual con la que esta Sala está considerando en la cadena del tracto sucesivo del expediente administrativo estas decisiones interlocutorias, pero con eficacia en la resolución final del propio expediente.

Recordemos que esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1051/2013 de 26 Sep. 2013, Rec. 1921/2012, señala que:

"Toda la tramitación del expediente era prevaricadora, porque el expediente fue incoado para delinquir. Por eso, en este contexto, referirse a la corrección del expediente administrativo, que en condiciones de legalidad ha de estar orientado al cumplimiento de los fines legítimos de la Administración y que en el presente caso se incoó para defraudar, es inaceptable. En ese expediente, como señala la sentencia, la acusada tuvo además una intervención decisiva en varios momentos diferentes. Incluido el momento del cierre, constituido por el Decreto de abono a Video U de las subvenciones concedidas.

Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedida de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el thema decidendi. Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final. Es frecuente que se hable de ellas como "actos de trámite", lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice."

También en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 597/2014 de 30 Jul. 2014, Rec. 20284/2012, se contempla que:

«Decía esta Sala de lo Penal, en su STS 787/2013, de 23 de octubre, con citación de otras, que "el concepto de resolución administrativa no está sujeto, a nuestros efectos prejudiciales debemos añadir, a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (vgr.los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva"».

La actuación colaborativa ab initio del recurrente incide y actúa de forma eficiente en todo el proceso prevaricador.

Y sobre el canon de exigencia del ámbito de la extensión que se admite de las formas, modos y documentos por los que se admite una actuación prevaricadora ya hemos expuesto en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 200/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 974/2017, que:

"Como se dice en la STS 600/2014 del 3 de septiembre, el delito de prevaricación administrativa es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico. Por ello el delito de prevaricación constituye la respuesta penal ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios.

La arbitrariedad, como señala la STS 743/2013, de 11 de octubre, aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad, o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

Cuando así ocurre se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, convertida en fuente de normatividad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable".

El contrato forma parte de la resolución de adjudicación.

Debe resultar evidente que el eslabón final de la cadena del procedimiento administrativo que dimana de la resolución de adjudicación es la redacción y firma del contrato, y éste no se ubica en una ruptura causal con respecto a todo el procedimiento administrativo en sí mismo considerado, sino que forma parte del iter procedimental administrativo y, por ello, integra la condición técnica de resolución y es propiamente dicho "acto administrativo" , y, como hemos dicho, operando en razón al tracto sucesivo entre resolución y contrato, lo que integra el delito de prevaricación al alterarse éste último .

Recordaremos que esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 606/2016 de 7 Jul. 2016, Rec. 52/2016, señaló que se entiende por:

Por resolución: "el acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisivo, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea expresa, tácita, escrita u oral, ya que lo esencial es que posea en sí misma un efecto ejecutivo, recayente sobre un asunto administrativo".

Resolución arbitraria, equivale a resolución "objetivamente injusta", "en abierta contradicción con la ley" y de "manifiesta irracionalidad", hasta el punto de que sea posible afirmar que la resolución dictada no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino pura y simplemente producto de la voluntad del sujeto agente, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

Así, en relación al delito de prevaricación las irregularidades administrativas fueron esenciales y obviadas conscientemente para dar entrada a la arbitrariedad, al amiguismo y al clientelismo político, con desprecio y apartamiento voluntario de las normas administrativas que rigen la adjudicación de tales contratos".

La doctrina científica más reciente viene dando un paso más allá en el concepto de lo que se entiende por "Resolución" en el contexto del delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP, para entender que el delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir, a resoluciones en el sentido de actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo arbitrario por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que, cuando afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia, puede calificarse a estos efectos como administrativo.

Y estas no solo se integran por una resolución stricto sensu, sino, y además, por un vehículo ejecutivo de la propia resolución, como puede ser un contrato en el que se alteren las condiciones o circunstancias en desarrollo de esa resolución, y que vienen a hacer que sea el contrato arbitrario y apartado "voluntariamente" de la inicial idea sostenida por la resolución inicial de una adjudicación a una empresa, como ocurre en este caso. Por cuanto si la idea o los parámetros de esa resolución se ponen de manifiesto en el tráfico jurídico por medio de un contrato, como es el firmado y que consta al folio nº 4256, y este se altera en relación sobre el pliego de condiciones que consta a los folios nº 4270 y ss, la redacción es arbitraria e injusta, ya que en el pliego consta que la fecha del devengo del pago es "la de la adjudicación" (folio nº 4276), mientras que en el contrato se altera (folio nº 4258) y se hace mención a que la fecha del devengo es la de la firma del contrato, pero ... no se iniciará el pago del canon hasta el momento del inicio de la explotación.

Con ello, esta alteración es "vehicular" de la resolución de adjudicación y viene a formar parte de ella, por cuanto viene a constituir un nexo indisoluble de la resolución, de tal manera que la arbitrariedad se consuma con la redacción del contrato alterando el contenido del pliego de condiciones que era la base, también, de la resolución en cuanto a los requisitos a cumplir con la empresa adjudicataria, pero que luego se difuminan de forma notable y grosera al modificar de forma radical un elemento tan sustancial en el contrato, como lo es la fecha del inicio de la obligación de pago retrasada, nada menos, que al inicio de la explotación de la concesión.

Se ha puesto de manifiesto por la doctrina sobre este tema que el delito de prevaricación administrativa supone la infracción del deber de actuar conforme al ordenamiento público que se impone a toda autoridad o funcionario público. Pero debemos indicar que en los casos en los que se alteran los contratos que son el "vehículo de ejecución" de una resolución administrativa de una adjudicación de una obra, concesión o similar no se trata de una mera irregularidad administrativa a resolver por los cauces de la jurisdicción contencioso administrativa, sino que se trata de un ilícito penal comprendido en el art. 404 CP, por constituir este delito la mecánica ejecutiva de la alteración del contrato de forma clara y evidente, cuando se dispone del pliego de condiciones que sirvió de base a la adjudicación y, pese a esta claridad, se altera este a la hora de firmar el contrato, por lo que no existe un delito de falsedad, no existiendo dolo falsario, sino un dolo inmerso en tipo penal del art. 404 CP que cumple los presupuestos antes expuestos.

De forma también expresa se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia 149/2015 de 11 Mar. 2015, Rec. 2301/2013, donde, ante una condena por prevaricación administrativa del art. 404 CP, se alegaba por el recurrente que "en el caso actual no existe resolución administrativa arbitraria porque el contrato formalizado como consecuencia del acto de adjudicación no está sujeto al derecho administrativo, al ser un negocio jurídico bilateral sujeto al derecho privado. Por otra parte, las modificaciones introducidas en el contrato no suponen alteración sustancial del pliego de condiciones, estando autorizadas por el derecho privado, por lo que no pueden ser constitutivas de prevaricación".

Pues bien, esta Sala desestimó el motivo y expuso que: "En definitiva, con carácter previo al contrato existía una verdadera resolución administrativa. Añadiendo poco después que "como se ha señalado, la conducta arbitraria se integra por una actuación compleja consistente en contratar caprichosamente, en la que el Decreto de la Alcaldía constituye el soporte administrativo previo y la firma del contrato es la materialización o ejecución de lo acordado "... En la reciente STS 600/2014 del 3 de septiembre, se califica de prevaricación una contratación irregular realizada por una empresa municipal, cuyo capital estaba íntegramente desembolsado por el Ayuntamiento, razonando que "La existencia de resolución administrativa resulta patente con la existencia del acuerdo verbal que motivó el envío de la minuta en el primer caso, con la suscripción de los contratos de consultoría en el segundo caso y con el contrato laboral en el tercero. Hay que recordar que por resolución administrativa debe de entenderse cualquier resolución -escrita o no- que tenga carácter decisorio. En definitiva, debe de tratarse de un acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio y que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general (STS 627/2006). Tal acto administrativo no está sujeto a un rígido esquema formal "… admitiendo la existencia de actos verbales …" (STS de 8 de Junio 2012)".

… El delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir a resoluciones en el sentido de actos decisorio adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo arbitrario por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que cuando afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia, puede calificarse a estos efectos como administrativo"

También esta Sala ya había señalado, al interpretar el concepto de "resolución administrativa" que "es un acto de contenido decisorio que resuelve sobre el fondo de un asunto con eficacia ejecutiva (SSTS 939/03, 27-6; 866/08, 1-12). Y abarca tanto los actos de contenido singular, nombramientos, decisiones, resoluciones de recursos, como los generales."

En idéntica línea el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 464/2023 de 14 Jun. 2023, Rec. 5591/2019.

Con ello, se produce una extensión del concepto resolución al ámbito de cualquier actuación realizada por autoridad o funcionario público que intervenga en el procedimiento administrativo y que tanto se refiera a un informe o a otra decisión que se aporte al expediente administrativo en la que se incluya la redacción del informe, o aportación realizada por autoridad o funcionario público, que, a sabiendas de la injusticia, permita una colaboración importante y relevante en la formación de voluntad final de la resolución del expediente administrativo, lo que determina que no haga falta que el delito se entienda cometido solo en la fase final del expediente administrativo con el dictado de la resolución, sino, también, en las fases intermitentes, o intermedias, en el mismo donde determinados informes o aportaciones documentales de funcionarios públicos o autoridades sean relevantes en la toma de decisión final que permita la comisión del ilícito penal, en este caso en materia de corrupción urbanística, con lo cual el concepto de resolución se hace extensivo al ámbito de esas resoluciones interlocutorias sin la asunción del carácter técnico de resolución, pero que sean importantes para el dictado final de la misma.

En primer lugar, hay que señalar que suele alegarse en los casos de corrupción urbanística que lo ocurrido entra en el campo del derecho administrativo y no el penal, para lo que se apela al principio de intervención mínima, lo cual es rechazable desde un punto de vista categórico, ya que si los hechos probados permiten la subsunción en uno de los tipos penales de corrupción urbanística el caso pertenece al terreno del derecho penal, tal y como explica con detalle el Tribunal Supremo, ya que sobre el principio de intervención mínima del derecho penal decir que sobre el mismo se ha pronunciado recientemente esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 185/2023 de 15 de marzo en la que es la primera vez que se analiza con sumo detalle, claridad y concreción este tema, señalando que:

«El principio de intervención mínima es un principio informador de la dogmática penal, aunque no alcanza a tener un carácter esencial en el derecho penal, en la medida en que no tiene respaldo constitucional alguno.

Se trata de un lugar común, de una idea, por la que se trata de indagar y buscar limitaciones a la aplicación de los tipos penales sobre la base de escasa lesividad que justifique la intervención del derecho penal.

Desde posiciones dogmáticas que han propiciado este principio pretenden actualizar y revitalizar la teoría del bien jurídico buscando limitaciones a la intervención coactiva del Estado sobre el ciudadano intentando que en lo atinente la tipicidad de los delitos, el Estado actúe de forma mesurada y limitando la intervención coactiva del Estado a aquellas situaciones lesivas en las que sea indispensable la llamada al derecho penal.

De esta manera, las lesiones a los bienes jurídicos tendrían una primera respuesta con la aplicación de otros instrumentos de control social, u otras ramas del ordenamiento jurídico, reservando la utilización del derecho penal, únicamente, a los supuestos más graves, graduando la respuesta sancionadora en virtud de una mínima intervención respecto de la justificación de la tipicidad penal. Pero esto no lo eleva a la categoría de principio de aplicación del derecho penal. Se trata de un criterio de política criminal dirigido al legislador para que a la hora de redactar los tipos penales tenga en cuenta que la gravedad de la lesión puede ser graduada y reservar la actuación del sistema penal para aquellas lesiones más graves al bien jurídico, pero ello no supone que pueda ser convertido en un principio de la aplicación del derecho penal.

El aplicador del derecho penal debe sujetarse al principio de legalidad y a las garantías derivadas de los principios de Lex certa, expresa, previa y scripta.

En definitiva, la aplicación de un criterio de atipicidad en aplicación del principio por el que pretende afirmarse que el legislador no puede castigar como delito conductas que no supongan la afectación de algún bien jurídico confunde este principio con el de lesividad, conforme al cual, el derecho penal debe proteger bienes jurídicos, pero no todos ni frente a cualquier ataque, pues el derecho penal es subsidiario y fragmentario, de manera que solo debe proteger los más esenciales y frente a los ataques más intolerables. El principio de intervención mínima constituye un programa de política criminal y no un criterio de aplicación de la norma penal, y como tal va dirigido a la fuente generadora de los tipos penales, es decir al legislador, para que a la hora de la tipicidad de conductas observe el valor del bien jurídico y la intensidad del ataque para proporcionar la respuesta contenida en los códigos penales.

La jurisprudencia de esta Sala se ha expresado en estos términos. Así la Sentencia 1068/2004, de 29 de septiembre, señalaba que el principio de intervención mínima explica que el de control penal solo puede actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden contencioso-administrativo.

El derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias al bien jurídico, sino tan solo las modalidades de agresión más peligrosas.

Es por ello que el derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias al bien jurídico, sino tan solo las modalidades de agresión más peligrosas, ya que su finalidad es atender a la defensa social que surge no de la simple infracción de la legalidad administrativa, recordando que es un principio dirigido al legislador y no al aplicador del derecho que debe sujetarse al principio de legalidad su contenido es explicativo de la política criminal y da la explicación de los tipos penales.

En la Sentencia 443/2013, de 22 de mayo, se afirma que no caben hacer referencias al principio de intervención mínima como criterio de negación de la responsabilidad penal porque "no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe mediante la fijación de los tipos penales cuáles son los límites de la intervención del derecho, hoy tampoco el de proporcionalidad pues siempre se le ha proporcionado a acordar la demolición etc...".

Vemos, pues, que en la sentencia de esta Sala se destacan con detalle los aspectos del citado principio, y, sobre todo, que "se trata de un criterio de política criminal dirigido al legislador para que a la hora de redactar los tipos penales".

En el mismo sentido la Sentencia 816/2014, de 24 de noviembre, que reitera lo anterior afirmando que el principio de intervención mínima se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe la fijación en los tipos penales y en las penas los límites de intervención del derecho penal.

De esta manera, se trata de un principio, como decimos, dirigido al legislador, porque si la conducta cometida encuentra acomodo con claridad en un tipo penal y se dan los elementos del tipo, mal podríamos apelar a que se hurte la intervención de la vía penal cuando es este el que debe intervenir por «merecer» la conducta la gravedad o levedad de la sanción penal, no la de una sanción administrativa o la condena civil del incumplidor. No es la gravedad o levedad de la conducta, o la gravedad o levedad de la sanción penal el parámetro a tener en cuenta, sino que es un principio que se dirige, por un lado, al legislador para que pueda despenalizar conductas por no ser la vía penal la apropiada para anudar sanciones a determinadas conductas que tienen mejor acomodo en otros órdenes jurisdiccionales. Y, por otro lado, dirigido, eso sí, al juez o tribunal para aplicarlo si existen dudas de la concurrencia de los elementos del tipo penal y cuya valoración sea siempre interpretada en beneficio del reo.

Con ello, nos encontramos con diversas manifestaciones de este principio, ya que:

1.- Se aplica como un planteamiento de política criminal dirigido al legislador para que no tipifique conductas que no deben tener en el derecho penal el reproche sancionador, y, al mismo tiempo, que despenalice las conductas que se siguen reflejando en el Código Penal y que podrían ser sancionadas en la vía administrativa.

2.- También resulta de aplicación cuando, analizadas las circunstancias del caso, la interpretación debe huir de la respuesta penal sancionadora por no existir concurrencia clara de los elementos para la tipicidad y reconducirse al orden civil o contencioso-administrativo, y, así, en caso de dudas se decanta por no estimar que los hechos deben ser objeto de sanción en el orden penal.

Cuando se analiza este principio no se trata de que esté ausente la tipicidad de un hecho, sino que el hecho analizado cometido puede estar en la frontera entre la infracción penal y otro tipo de infracciones, generalmente, en el orden civil o contencioso-administrativo. Así, se plantea en ocasiones por las defensas que el hecho sometido a investigación no tiene la relevancia como para merecer el castigo penal y se solicita que se derive la posibilidad del reclamante a otro orden jurisdiccional, lo que se da con frecuencia en materia civil y contenciosa-administrativa.

La tipicidad podría darse, aparentemente, pero no se trata de que la respuesta a la posible infracción detectada no encuentra en la sanción penal su más ajustada solución como respuesta del Estado de derecho y que se prefiera para el caso concreto otras vías menos graves que la penal. Si así fuera quedaría en el ámbito interpretativo del juez o tribunal decidir que un hecho que es típico y punible no lo fuera. La cuestión sí que es de interpretación acerca de la aplicación del orden penal, pero en los casos en los que la ilicitud pueda situarse en una especie de frontera entre lo que es ilicitud penal, y, por ejemplo, civil y contencioso-administrativa, lo que supone esa equiparación de este principio con el de in dubio pro reo, para aplicar lo que a este beneficie en lo que le sea favorable.

Por ello, si existe clara tipicidad penal, como en este caso concreto ocurre, no se trata de que se «opte» por otros órdenes jurisdiccionales porque la ilicitud sea menos gravosa, sino que en caso de dudas se opte por otras vías que también son sancionadoras al margen de la penal. Pero si hay clara tipicidad penal por concurrencia de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal es inaplicable el principio de intervención mínima del derecho penal, porque no se trata, como decimos, de que el juez o tribunal tenga la capacidad de opción si hay tipicidad, sino que en caso de duda se opte por la vía no penal para remitirlo a otras sancionadoras distintas de la pena como respuesta.

Pues bien, la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal no se trata del ejercicio de un derecho de obligada admisión cuando lo plantee la defensa al formular su oposición ante una acusación, o se formule un recurso contra una sentencia condenatoria.

Puede ser un derecho de opción alternativo a la absolución, pero su aplicación no debe hacerse depender de si la menor lesividad de un acto que es típico aparentemente podría encontrar un mayor y mejor acomodo en otra jurisdicción en la que la respuesta sancionadora es más «proporcional» que la respuesta de la pena a esa infracción, porque si el hecho es típico claramente y concurren los elementos del tipo penal no cabe apelar al principio de intervención mínima del derecho penal. Puede decirse, así, en estos casos que el hecho podría ser típico, «pero menos» por la no concurrencia de los elementos del tipo penal, y que ello puede expulsar el caso de la vía penal cuando la interpretación del juez o tribunal para hacerlo se lleve a efecto en beneficio del reo.”

Por otro lado, desde el punto de vista de intentar derivar un caso de corrupción urbanística al terreno del derecho administrativo en la sentencia del Tribunal Supremo 302/2018 de 20 Jun. 2018, Rec. 1215/2017, se apunta que:

"Debemos incidir, en primer lugar, que en los supuestos como el que ahora nos ocupa en los que no se trata de meras irregularidades administrativas, sino que concurren los elementos de un tipo penal de prevaricación administrativa, no puede apelarse a una teoría que podría denominarse «La criminalización del derecho administrativo», por cuanto no se trata de que el acusado haya llevado a cabo por acción u omisión meras irregularidades o incumplimientos exigidos por una norma administrativa o en un proceso de contratación al modo de infracciones que podrían tener su reflejo y solución ante la jurisdicción contencioso administrativa, sino que se trata de actuaciones dolosas realizadas con conciencia y voluntad de alterar el procedimiento administrativo para realizar el acto en beneficio de una persona y con evidente perjuicio a los que no pueden acceder a los actos administrativos por la acción directa del acusado que no lleva a cabo solo meras irregularidades administrativas subsanables, o no, por actos administrativos complementarios o de subsanación, sino que la entidad del acto es de gravedad y relevancia que comporta una clara injusticia del mismo a sabiendas de que lo es.

Existiría una «criminalización del derecho administrativo» si ante una mera acción de la autoridad o funcionario pública de poca entidad o relevancia, o que pueda ser impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa por carecer de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal se remiten a la vía penal, siendo de aplicación el principio de intervención mínima del derecho penal, pero no, como en este caso, cuando el acto es grave desde el punto de vista de la relevancia y «grosería» de la acción que permite apreciar la concurrencia de la omisión de todo procedimiento administrativo conllevando el dictado de un acto con apartamiento de todos los principios del derecho administrativo vinculados, sobre todo, a la publicidad y a la transparencia, cuya omisión es lo que viene a la acertada criminalización de la actuación administrativa de la autoridad o funcionario público.

En todo caso, podría hablarse de la "criminalización del procedimiento administrativo seguido por quien comete un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP", pero ello no es criminalizar el derecho administrativo, sino dar entrada a este tipo penal cuando la conducta administrativa es grosera y se realiza a sabiendas de la injusticia del acto. No se trata de conductas atípicas penalmente, ya que concurren los elementos de los tipos penales en casos de delitos contra la Administración Pública, no suponiendo una mera irregularidad administrativa, sino un verdadero ilícito pena con conductas perpetradas con dolo, y ocasionando un deterioro de la imagen de la función pública que ejercen personas que detentan cargos de responsabilidad pública y que, sin embargo, se aprovechan de esta responsabilidad y sus funciones y capacidad de decidir para intereses personales y particulares con deterioro de esa imagen de la función pública ante la ciudadanía y grave trastorno y perjuicio de la Administración Pública que es directamente atacada.”

Debemos apuntar que se entrelazan ambas cuestiones, ya que, como hemos expuesto, si los hechos probados pueden ubicarse en uno de los delitos de corrupción que se relacionan con la corrupción urbanística se tramitará en el terreno del derecho penal por ser un ilícito penal, más que un ilícito administrativo.

Hay que tener en cuenta que el ánimo de lucro no es elemento esencial en los tipos penales antes analizados, pero en el cohecho es elemento del tipo el “provecho propio o de tercero” (arts. 419, 420 y 422). Y se circunscribe a cualquier tipo de provecho no solo de contenido económico, ya que el cohecho se centra en “dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa”, con lo cual el elenco de posibilidades “compensatorias” que pueden fijarse en el cohecho en los casos de corrupción urbanística no se sujeta tan solo al ámbito económico, sino, también, a la máxima amplitud que puede llevar consigo el concepto de “provecho propio o de tercero”.

Sobre esta modalidad delictiva señala el Tribunal Supremo en Sentencia 613/2018 de 29 Nov. 2018, Rec. 2615/2017, que:

“El tipo de corrupción a que nos referimos se enmarca dentro de las relaciones económicas existentes entre el sector público y el privado, en el intercambio de favores entre funcionarios y particulares, sin desconocer que cuando las relaciones personales e institucionales entran en juego la línea divisoria entre lo que son actuaciones legales y lo que son conductas guiadas por la corrupción es bastante defensa y complicada y mucho más, de regular.

El delito de cohecho protege ante todo el prestigio y eficacia de la Administración pública, garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y asimismo la eficacia del servicio público encomendado a estos (STS. 27.10.2006). Se trata, pues, de un delito con el que se trata de asegurar no solo la rectitud de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de esta función y de los funcionarios que la desempeñan, a quienes hay que mantener a salvo de cualquier injusta sospecha de actuación venal.

Desde esta perspectiva se puede afirmar que la finalidad perseguida por el legislador al tipificar las diferentes conductas es atender no sólo la tutela del principio de imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas, que es común a todas las modalidades del cohecho, sino también a la defensa del principio de legalidad en la actuación administrativa.

Asimismo los delitos de cohecho han sido estudiados doctrinalmente desde diferentes clasificaciones. A efectos sistemáticos y de orientación normativa, se pueden destacar:

a) cohecho activo y pasivo, el primero es el cometido por el particular que corrompe o intenta corromper al funcionario público o autoridad con sus dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas. El segundo es el realizado por el funcionario que solicita, recibe o acepta el soborno.

b) cohecho propio e impropio, el primero se relaciona porque su finalidad es la consecución de un acto propio del cargo contrario al ordenamiento jurídico. En el segundo el acto es también propio del cargo, pero adecuado al ordenamiento jurídico.

c) cohecho antecedente y subsiguiente en el antecedente el soborno se realiza antes de adoptarse el acto administrativo correspondiente. En el subsiguiente, el soborno o intento de soborno se concreta una vez que se ha producido el acto propio.

Bien entendido que la homogeneidad entre los distintos tipos de cohecho ha sido expresamente proclamada por la jurisprudencia. La posible heterogeneidad de las diversas figuras de cohecho es más aparente que real, en cuanto que el bien jurídico que traten de proteger sus diferentes modalidades delictivas es perfectamente unificable. Como señala la STS. 362/2008 de 13.6 una moderna corriente doctrinal pone el acento en la necesidad de perseguir, con instrumentos penales, todas las actividades que revelan la corrupción de los funcionarios públicos y ponen en peligro la credibilidad democrática del sistema administrativo del Estado. Desde esta perspectiva se tiende a una política unitaria que trata de homologar todas las conductas que suponen la expresión de un comportamiento corrupto. En esta línea tanto el cohecho activo como el cohecho pasivo, el propio como el impropio, son manifestaciones de esta lacra de la corrupción que afecta a la buena marcha de la Administración pública y a la fe de los ciudadanos en las instituciones del Estado democrático y de derecho. La STS. 692/97 de 7.11, estimó tal homogeneidad entre los arts. 420 y 426, pues los elementos de un tipo están incluidos en el otro de manera que no puede decirse que el acusado haya quedado indefenso.”

Llevado al terreno de la corrupción urbanística supondrá unas relaciones con particulares relacionados con el fenómeno constructivo por las que se cometan hechos que reúnan los elementos del delito de cohecho.

Respecto a la participación de particulares en estos delitos se añade que:

“La participación en el delito de cohecho no requiere que el partícipe tenga la posibilidad de infringir un deber propio del funcionario. Ello sólo se le exige al autor. Tal es la doctrina del Tribunal Supremo: el no cualificado (extraneus) puede ser partícipe en el delito del cualificado (intraneus). El extraneus que colabora con el autor de un delito de infracción de deber doloso realizando la acción constitutiva del tipo penal para beneficio del intraneus ejecuta, por regla general, un comportamiento que reúne todos los requisitos de la cooperación necesaria, entendiendo que la condición de funcionario público opera como elemento integrante del tipo y no como circunstancia modificativa y porque se rompería el título de imputación.

Las conductas que se recogen en este grupo de delitos son solicitar, recibir y aceptar.

Solicitar es pedir, supone una declaración unilateral de voluntad dirigida a otra persona, por la que, en este caso, el funcionario o autoridad pide recibir una dádiva o presente para realizar a cambio un acto en el ejercicio de su cargo.

La petición puede ser de manera expresa o tácita, oral o escrita, por sí o por persona interpuesta, y por el propio significado de verbo no se requiere un real acuerdo entre el funcionario o autoridad y el tercero, solo la manifestación externa de la voluntad por parte del sujeto.”

Y en cuanto a los elementos del delito de cohecho en la corrupción urbanística se concreta que:

“Recibir es tomar uno lo que le dan o envían; en consecuencia, el funcionario o autoridad toma la dádiva o presente y aquí si se produce, a diferencia de la forma anterior, un previo acuerdo entre el funcionario -a sancionar por este tipo- y el tercero -a hacerlo por cohecho activo, art. 423-.

Aceptar es recibir alguien voluntariamente lo que se le da, ofrece o encarga, en este caso hay que unirlo al ofrecimiento o promesa, y será recibir el ofrecimiento de algo o su promesa de futuro. El acuerdo supone para el funcionario o autoridad la obtención de ventajas en el futuro.

El tipo no exige que la ilícita contraprestación del funcionario sea inmediata, bastando que se produzca a cambio de la dádiva. Si esta se entregó antes de que deviniera funcionario y la contraprestación se hizo cuando ya lo era, se comete este delito (STS. 870/97 de 10.1).”

En cuanto a los medios empleados, el tipo se refiere a dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas.

Se plantea en la doctrina si los medios empleados han de tener un contenido exclusivamente patrimonial o admiten otras dimensiones como favores sexuales, amistad, participación en ámbitos de influencia, relaciones, etc.

Dádiva es cosa que se da graciosamente; presente obsequio, regalo; ofrecimiento, decir o exponer una cantidad o presente que se está dispuesto a dar o pagar; promesa, expresión de voluntad de dar o hacer algo. La cuantía de dichos medios no viene expresamente establecida por lo que cabe entender que puede ser cualquiera, aunque como se señala por la doctrina habrá que exigir que la misma tenga al menos una cierta capacidad de corromper, con exclusión de los claramente insignificantes.

Ahora bien la persona beneficiada puede ser tanto el funcionario público como alguien de su familia o incluso un tercero, pero éste ha de estar vinculado de alguna manera al sujeto principal, esto es, siempre que el funcionario obtenga de algún modo un goce o beneficio de ello (STS. 84/96 de 5.2).”

Una solución para combatir y luchar contra la corrupción urbanística sería la implantación de los modelos de cumplimiento normativo en la Administración pública, a fin de que se introduzca los programas de compliance en el ámbito de los Ayuntamientos mediante programas de prevención para que se respete e implante la cultura de la ética y el respeto del derecho dentro de las áreas de urbanismo. Y sobre todo para que aquellas personas que tengan contacto directo con la posibilidad y capacidad de tomar decisiones en el ámbito administrativo de los Ayuntamientos en relación con el urbanismo sepan que existe un control interno que va a evitar, o por lo menos entorpecer, la comisión de estos ilícitos penales que se cometen en muchas ocasiones por esta falta de control interno y el conocimiento, precisamente, de los autores de estos ilícitos penales de la existencia de la ausencia del control interno que es lo que coadyuva y permite también que al ser los autores los que, en principio, podrían estar encargados de la evitación del delito son los que lo cometen en concierto con otros también pertenecientes al ámbito interno de la propia corporación y al ámbito externo en cuanto a los particulares que se conciertan con los autores del delito relacionado con materia urbanística.

Por ello, la exigencia en el Código Penal de la introducción de modelos de cumplimiento normativo en las Administraciones Públicas, sobre todo en los Ayuntamientos, cooperaría en la prevención y evitación del delito de corrupción urbanística al existir una mayor prevención en este fraude urbanístico y que los autores encuentren una mayor oposición para la comisión del delito urbanístico por el mayor control que exigiría la introducción de modelos y programas de cumplimiento normativo dentro de los Ayuntamientos a tal fin.

En esta línea de actuar a prevención destaca RASTROLLO SUÁREZ[5] que “La incorporación de mecanismos de control más profesionalizados y exentos de intervención política, a partir de funcionarios bien formados e independientes se hace precisa”

La introducción de la ética como “asignatura” se nos presenta como una necesidad ante casos reiterados que se han dado en la sociedad española que han demostrado la necesidad de un mayor control “ad intra”, pero por profesionales encargados de implementar programas de cumplimiento normativo y que pertenezcan a este campo profesional. Señala, así, GARCIA RUBIO[6] que “El fenómeno de la corrupción urbanística, a nuestro juicio, hay que vincularlo a tres conceptos fundamentales:

A) En primer lugar la existencia de una ética pública que carece de una regulación específica y que se deduce por el principio de legalidad, esto es todo aquello que está permitido conforme a derecho, es lícito y por tanto ético.

B) En segundo lugar el aspecto de la discrecionalidad que en buena parte en esos ámbitos tiene la acción urbanística y específicamente la planificación, lo que supone un posible conjunto de actuaciones que pueden llevar a la arbitrariedad y que en todo caso tienen una opacidad importante en sus actuaciones.

C) Y finalmente el hecho de un importante contenido económico de las actuaciones que genera un conjunto de intereses concurrentes sobre la decisión de actuación administrativa, lo cual puede indicar directamente el hecho de que exista corrupción.”