Recurso especial en materia de contratación administrativa, ¿es necesario que la mercantil acredite la legitimación activa?

PRIMERO. Competencia.

Este Tribunal resulta competente para resolver en virtud de lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y en el artículo 10.3 del Decreto 332/2011, de 2 de noviembre, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en su redacción dada por el Decreto 120/2014, de 1 de agosto; toda vez que el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira (Sevilla) no ha manifestado que disponga de órgano propio, por sí o a través de la Diputación Provincial, para la resolución del recurso, habiendo remitido a este Tribunal toda la documentación necesaria para su resolución.

SEGUNDO. Acto recurrible.

En el presente supuesto el recurso se interpone contra los pliegos en un contrato de servicios cuyo valor estimado es superior a cien mil euros, convocado por un ente del sector público con la condición de Administración Pública, por lo que el acto recurrido es susceptible de recurso especial en materia de contratación al amparo de lo dispuesto en el artículo 44 apartados 1.a) y 2.a) de la LCSP.

TERCERO. Plazo de interposición.

En cuanto al plazo de interposición del recurso, en el supuesto examinado, conforme a la documentación enviada por el órgano de contratación, se ha interpuesto dentro del plazo legal establecido en el artículo 50.1 b) de la LCSP.

CUARTO. Legitimación.

Procede abordar la legitimación de la recurrente para la interposición del presente recurso especial.

Al respecto, el artículo 48 de la LCSP establece, en lo que aquí interesa, que "Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso".

Por su parte, el órgano de contratación aduce la falta de legitimación de la recurrente con base en los siguientes argumentos:

"A día de la fecha, la entidad recurrente (Desarrollos Portuenses SL) ni ha presentado oferta a través de la plataforma de contratación del sector público, ni en realidad puede hacerlo, ya que su objeto social no se lo permite.

-Así, de la escritura de constitución (año 2003) que se acompaña al recurso se deduce que inicialmente dicho objeto social consistía en "la compra, venta, alquiler, construcción, promoción y mediación inmobiliaria".

-Por otra parte, del informe mercantil de la misma obtenido por este Ayuntamiento y que se acompaña como anexo al presente informe, se desprende que en 2007 (BORME de 16 de febrero de 2007) la entidad recurrente amplió su objeto social a la "explotación agrícola, ganadera, cinegética, forestal, energética y ecológica de fincas rusticas propias o ajenas". Pues bien, aún entendiendo en sentido extenso dichas expresiones, resulta imposible admitir que se encuentra comprendida dentro del objeto social de la entidad recurrente, ni el inicial ni el ampliado, la actividad a desarrollar en ejecución del contrato cuya licitación se impugna.

Aunque resulte innecesario mencionarlo, ya que por lo anteriormente indicado no se trata de la entidad recurrente, la otra entidad que aparece en el escrito de recurso, CONEURES SL, tiene igualmente un objeto social que tampoco le permite desarrollar el objeto del contrato licitado. Así, según los datos obtenidos en https://empresite.eleconomista.es/GML-PERITACIONES.html#infoempresaficha, dicha entidad desarrolla su actividad en el ámbito de los "servicios de tasación y tarificación de seguros", y tiene un objeto social consistente en "valoración de toda clase de bienes, tanto muebles como inmuebles, alhajas, géneros y efectos, daños en todo tipo de bienes, informes económicos, psicosociales, de ingeniería, de arquitectura y médicos, ya sea para compañías de seguros, juzgados, abogados, empresas o particulares, con personal prop.".

Para verificar que el objeto social de la entidad recurrente, Desarrollos Portuenses SL, no le permite participar en la presente licitación, ha de recordarse que, según la cláusula primera del pliego de prescripciones técnicas impugnado, el objeto del contrato consiste en:

"Constituye el objeto del presente contrato la asistencia y colaboración con el Servicio de Inspección de Tributos del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra, en materia de gestión e inspección tributaria de las tasas por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público, principalmente en las actuaciones de comprobación que procedan como consecuencia de la investigación y afloración de hechos tributarios que no hayan prescrito y que no hayan sido objeto de liquidación/autoliquidación o éstas no hayan sido correctamente realizadas en función de lo declarado por el obligado tributario.

El objeto del contrato será pues la asistencia y colaboración en las siguientes tareas:

1.1.- Revisión de la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local.

1.2.- Inspección tributaria de hechos imponibles derivados de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en su suelo, subsuelo y vuelo, resumido en los siguientes epígrafes:

-Epígrafe A): Ocupación del suelo de uso público con mercancías, materiales de construcción, escombros, vallas, puntales, asnillas, cubas, andamios y otras instalaciones análogas.

- Epígrafe B): Entradas de vehículos a través de las aceras, y reservas de estacionamiento, carga y descarga.

-Epígrafe C): Puestos, barracas, casetas de venta, espectáculos o atracciones e industrias y rodaje cinematográfico, comercio callejero realizado en régimen de ambulancia y en mercados y mercadillos ocasionales o periódicos no permanentes.

-Epígrafe D): Mesas y sillas con finalidad lucrativa (veladores), sillas, delimitadores, jardineras y cualquier otra clase de elementos de análoga naturaleza.

-Epígrafe E): Quioscos en la vía pública.

-Epígrafe F): Ocupación del suelo, vuelo o subsuelo para usos particulares:

-Suelo: surtidores de combustible y bocas de carga, básculas, cabinas fotográficas y máquinas expendedoras de venta y otras instalaciones análogas.

-Subsuelo: cables y tuberías (agua, gas, telefonía y electricidad) o instalaciones similares.

-Vuelo: toldos e instalaciones semejantes, voladizos sobre la vía pública o que sobresalgan de la línea de fachada colocados en establecimientos comerciales, grúas pluma, cables, cajas de empalme, cajeros automáticos, carteles publicitarios en farolas, vallas publicitarias, soportes de publicidad con medios telemáticos o electrónicos.

-Epígrafe G): Apertura de zanjas, calicatas, calas, y obras en el pavimento o aceras.

-Epígrafe H): Cualquier otro uso o utilización que guardando identidad con los anteriormente definidos tenga una distinta denominación, respetando en todo momento la prohibición del uso de la analogía para extender el ámbito del hecho imponible.

1.3.- Trabajos complementarios consistente en la revisión de expedientes específicos que determinen los servicios municipales en función de las necesidades que los mismos detecten.

El método de realizar la inspección y revisión será con carácter prioritario a través de la práctica de actuaciones de Comprobación Limitada que procedan como consecuencia de la investigación y afloración de hechos tributarios que no hayan prescrito y que no hayan sido objeto de liquidación/autoliquidación o éstas no hayan sido correctamente realizadas en función de lo declarado por el obligado tributario".

No se acierta a comprender qué relación tiene el objeto del contrato así descrito con las actividades que figuran en el objeto social de la entidad recurrente consistentes en "compra, venta, alquiler, construcción, promoción y mediación inmobiliaria", o de "explotación agrícola, ganadera, cinegética, forestal, energética y ecológica de fincas rusticas propias o ajenas".

Como consecuencia de lo expuesto, podemos afirmar con rotundidad que la entidad recurrente no está legitimada para interponer el recurso especial en materia de contratación que es objeto del presente informe:

-Primero, porque no ha presentado oferta a la licitación, sin que los argumentos que esgrime la sitúen en situación de desigualdad respecto de los demás licitadores potenciales.

-En segundo lugar porque sólo de manera genérica hace referencia el recurrente en su recurso a "que los pliegos son contrarios a derecho y lesivos a los derechos e intereses de DESARROLLOS Y SERVICIOS PORTUENSES SL", sin mínimamente esgrimir cuáles son esos derechos e intereses.

-Y finalmente, y lo más importante, porque su objeto social, por mucha interpretación extensiva que se haga del mismo, no le habilita para participar en la licitación, ni aunque alegara, que no lo ha hecho, que pensaba concurrir en UTE con otros licitadores.

Pues bien, para abordar la cuestión suscitada hemos de transcribir parcialmente nuestra Resolución 71/2021, de 4 de marzo, donde el Tribunal realizaba un estudio detenido sobre la legitimación para la interposición del recurso especial. En la misma señalábamos lo siguiente:

"Sobre la legitimación para la interposición del recurso especial existe una amplia y consolidada doctrina en este Tribunal basada, a su vez, en la del Tribunal Supremo sobre la exigencia de un interés legítimo. Así, en numerosas resoluciones (entre otras muchas, las 82/2017, de 28 de abril, 331/2018, el 27 de noviembre, 337/2018, de 30 de noviembre, 342/2018, de 11 de diciembre, 226/2019, de 9 de julio, 17/2020, de 28 de enero y 172/2020, de 1 de junio) hemos analizado el concepto de interés legítimo y por ende, la legitimación activa para la interposición del recurso. En ellas se señala, con invocación de doctrina del Tribunal Supremo, que la legitimación activa comporta que la anulación del acto impugnado produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto y presupone que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la esfera jurídica de quien alega su legitimación.

En su aplicación a supuestos concretos de impugnación de los pliegos de licitaciones públicas, la doctrina del interés legítimo ha sido analizada especialmente por este Tribunal. Así, en nuestra Resolución 314/2020, de 17 de septiembre, indicábamos:

"Sobre esta base jurisprudencial, lo que procede determinar es si la recurrente con motivo del recurso interpuesto puede obtener un beneficio o evitar un perjuicio, resultando evidente que la evitación del perjuicio o la obtención del beneficio no puede perseguir otra finalidad, en el caso del recurso especial, que la de permitir la participación en la licitación en condiciones de igualdad con el resto de licitadores -en el caso de recurso contra los pliegos- o la de eliminar el obstáculo que impida continuar en el proceso selectivo y/o alcanzar la adjudicación del contrato; sin perder de vista que en cualquiera de dichos casos el interés que legitima para acudir a esta vía especial de impugnación es, en última instancia, el interés en conseguir la adjudicación del contrato"."

En la citada Resolución 71/2021, más adelante se manifiesta: "El criterio expuesto se aprecia, igualmente, en la doctrina de otros Órganos de resolución de recursos contractuales. Así, en nuestra Resolución 156/2020, de 1 de junio, reproducíamos parcialmente la Resolución 326/2020, de 5 de marzo, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que declaraba lo siguiente:

"la regla es que únicamente los operadores económicos que han presentado oferta al procedimiento están legitimados para impugnar los pliegos rectores del mismo, pues solo estos pueden llegar a obtener la adjudicación del contrato. Ahora bien, esta regla general, tiene una excepción, en aquellos casos en que el empresario recurrente impugne una cláusula del Pliego que le impida participar en condiciones de igualdad con la correspondiente licitación. En este último supuesto, ha señalado este Tribunal que es necesario que exista en el recurrente una intención directa en participar en condiciones de igualdad con otros licitadores, de modo que debe justificarse esa intención en participar en el proceso. (Resoluciones TACRC 235/2018, 686/2019, 523/2019, 990/2019, entre otras).".

Por último, hemos de mencionar dos sentencias de indudable interés en la materia:

-La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005 (Roj: STS 5055/2005) -muy invocada por los órganos de resolución de recursos contractuales, incluido este Tribunal- que analizó la legitimación activa en el marco de la contratación pública declarando que "Tratándose de contratos administrativos, el interés legítimo viene determinado en general por la participación en la licitación (ss. 7-3-2001 citada por la de 4-6-2001), por cuanto quienes quedan ajenos a la misma, en principio no resultan afectados en sus derechos e intereses, si bien no puede perderse de vista que la determinación de la legitimación, en cuanto responde a los intereses que específicamente estén en juego en cada caso, ha de efectuarse de forma casuística, lo que tiene una proyección concreta en los supuestos de procedimientos de concurrencia, en los cuales la condición de interesado no deriva de la genérica capacidad para participar en los mismos sino de la actitud de los posibles concursantes respecto del concreto procedimiento de que se trate, es decir, la condición de interesado no es equiparable a la genérica condición de contratista con capacidad para participar en el concurso sino que es preciso que se ejercite tal condición, ya sea participando en el procedimiento o de cualquier otro modo, sin que pueda descartarse la impugnación de la convocatoria del concurso por quien no participa en razón de las propias condiciones en que es convocado".

-La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 10 de junio de 2020 (Roj: SAN 1288/2020) que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra una resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que inadmitía, por falta de legitimación activa, el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra un pliego de cláusulas administrativas particulares. La Audiencia Nacional sostuvo lo siguiente: "La recurrente alega que se ha vulnerado el régimen de publicación de la licitación, pues no se ha realizado la misma en el Diario Oficial de la Unión Europea y se ha vulnerado también el plazo de presentación de ofertas, dado que no se ha respetado el mínimo de 52 días.

(...)

El problema surge cuando resulta que la ahora recurrente decide interponer el recurso contra el anuncio de licitación del concurso en cuestión sin haber participado, simultáneamente, en el concurso por lo que resulta que se plantea si la resolución que se dicte le puede afectar hasta el punto de que pudiera terminar siendo adjudicataria del mencionado contrato.

(...)

Por lo tanto, la parte recurrente se limitó a interponer recurso contra el anuncio por entender que no se cumplían las exigencias de publicidad y solicitó la anulación de la convocatoria, no solicitó que se ampliara el plazo de presentación de solicitudes ni que se modificara la condición del contrato como sujeto a regulación armonizada.

(...)

La convocatoria en las condiciones en que se hizo no impedía a la recurrente participar en la licitación y las pretensiones sostenidas por la recurrente (consideración del contrato como sujeto de regulación normalizada y plazo de presentación de solicitudes) no eran obstáculo para dicha participación.

Resulta de aplicación el criterio de la STJUE (C/230/02) según el cual: "28 No obstante, en el supuesto de que una empresa no haya presentado una oferta debido a la existencia de características supuestamente discriminatorias en la documentación relativa a la licitación o en el pliego de cláusulas administrativas, que le hayan impedido precisamente estar en condiciones de prestar todos los servicios solicitados, tendría derecho a ejercitar un recurso directamente contra dichas características, incluso antes de que concluya el procedimiento de adjudicación del contrato público de que se trate."

No es aplicable dicho criterio al caso presente puesto que los obstáculos que la parte recurrente aprecia en la convocatoria ni tenían la condición de discriminatorios ni le impedían participar en la convocatoria ya que se referían al plazo de presentación de solicitudes y a la consideración de contratación armonizada. Procede, pues, la confirmación de la resolución recurrida"."

En el supuesto analizado, la legitimación de la recurrente para la interposición del recurso exige analizar dos cuestiones:

1ª) Si su objeto social le habilita para participar en la licitación teniendo en cuenta el objeto de la presente contratación.

2ª) Si los motivos esgrimidos en el recurso permiten deducir con claridad y sin género de duda que los pliegos recurridos producen un perjuicio real para la recurrente al impedirle participar en la licitación.

(1ª) En cuanto a la primera cuestión, el artículo 66.1 de la LCSP dispone que "Las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios". Así, de un lado, el objeto de la presente contratación, como aparece desarrollado en las alegaciones anteriormente reproducidas del órgano de contratación, es el servicio de asistencia y colaboración al Servicio de Inspección de Tributos, en materia de gestión e inspección tributaria de las tasas por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público (cláusula 1 del pliego de cláusulas administrativas particulares -PCAP-), incluida la asistencia y colaboración en las actuaciones de comprobación que procedan como consecuencia de la investigación y afloración de hechos tributarios que no hayan prescrito y que no hayan sido objeto de liquidación/autoliquidación o éstas no hayan sido correctamente realizadas en función de lo declarado por el obligado tributario (apartado primero del pliego de prescripciones técnicas - PPT- sobre el objeto del contrato); y conforme a la cláusula 2 del PCAP, el objeto del contrato se corresponde al siguiente código de la nomenclatura Vocabulario Común de Contratos (CPV) de la Comisión Europea: 79221000 Servicios de asesoramiento tributario.

De otro lado, la recurrente tras el requerimiento de subsanación, en el que ya se le solicita que acredite el objeto social de la entidad, presenta escritura pública de constitución de sociedad limitada "DESARROLLOS Y SERVICIOS PORTUENSES, S.L.", según el artículo 2 de los estatutos de la empresa recurrente la entidad tiene por objeto:

"la compra, venta, alquiler, construcción, promoción y mediación inmobiliaria. Podrá también desarrollarlo participando en sociedades de idéntico o análogo objeto. Quedan excluidas del objeto social todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la ley exija requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad. Si las disposiciones legales exigiesen para el ejercicio de algunas actividades comprendidas en el objeto social algún título profesional, o autorización administrativa, o inscripción en Registros Públicos, dichas actividades deberán realizarse por medio de persona que ostente dicha titularidad profesional, y en su caso, no podrán iniciarse antes de que se hayan cumplido los requisitos administrativos exigidos".

Por otro lado, aunque no lo presenta la recurrente, el órgano de contratación aporta la ampliación del objeto social de DESARROLLOS Y SERVICIOS PORTUENSES, S.L., que tuvo lugar en 2007 (BORME de 16 de febrero de 2007) a la siguiente actividad: "explotación agrícola, ganadera, cinegética, forestal, energética y ecológica de fincas rusticas propias o ajenas".

Resulta, pues, que el objeto de la sociedad recurrente nada tiene que ver con el objeto del contrato licitado. En este sentido, nada tiene que ver ni la compra, venta, alquiler, construcción, promoción y mediación inmobiliaria, así como tampoco la explotación agrícola, ganadera, cinegética, forestal, energética y ecológica, con la colaboración y asistencia al órgano de contratación en la inspección tributaria. Tampoco la recurrente manifiesta nada en su recurso ni en su escrito de subsanación, que desvirtúe lo anteriormente manifestado. El recurso no tiene un fundamento de derecho destinado a la legitimación y en su escrito no manifiesta de forma explícita su interés en participar en la licitación impugnada o en otra que no incurriese en las infracciones alegadas.

(2ª) La anterior conclusión nos lleva al análisis de la segunda cuestión; es decir, hemos de examinar si los motivos del recurso evidencian de un modo claro tanto el perjuicio que el contenido de los pliegos impugnados causa a la recurrente, como la eventual ventaja que le proporcionaría la estimación de aquellos.

La recurrente basa su escrito de impugnación en dos motivos, por un lado, considera que los medios personales que se exigen en el PCAP sobrepasan lo razonable y que se enfocan en una experiencia muy concreta que genera una restricción a la participación. En segundo lugar, alude a los medios materiales en tanto que la adjudicataria durante la ejecución del contrato debe disponer de una oficina a no más de 10 kilómetros de distancia de la sede de la Oficina Tributaria y cuestiona que se valore su proximidad. Manifiesta que ambas cuestiones son restrictivas de la competencia. Sin embargo y como hemos mencionado, aunque en diversas partes de su escrito aluda a que sus derechos se han visto conculcados no fundamenta de forma expresa su legitimación ni manifiesta de forma clara su intención de participar en el procedimiento de licitación.

Este examen de los motivos del recurso solo permite "presumir" cuál pueda ser el interés legítimo de la recurrente en la interposición del recurso, máxime cuando el objeto social de DESARROLLOS Y SERVICIOS PORTUENSES, S.L., no guarda clara relación con el objeto del contrato y la empresa no ha efectuado el más mínimo esfuerzo en mostrar (i) cuál es el interés real y efectivo que persigue con el recurso y (ii) en qué medida la estimación de sus pretensiones le permitiría participar en una licitación futura con nuevos pliegos que respetasen los preceptos legales que considera infringidos en los actuales. En definitiva, no puede el Tribunal sustituir a la recurrente en esta labor justificativa de su legitimación.

Por otro lado, si partimos del dato de que el objeto social de DESARROLLOS Y SERVICIOS PORTUENSES, S.L., no guarda relación con el objeto del contrato y la recurrente tampoco ha acreditado ni mencionado cuál pudiera ser dicha conexión, la consecuencia que se impone es que no podría licitar a una contratación de esta naturaleza, por lo que ningún beneficio podría obtener la recurrente ante una eventual estimación de sus pretensiones.

Procede, pues, declarar la inadmisión del recurso especial por falta de legitimación de la entidad recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 b) de la LCSP. Esta causa de inadmisión hace innecesario el examen de los restantes requisitos de admisión del recurso e impide entrar en el fondo del asunto.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales de aplicación, este Tribunal

ACUERDA