Licitación del servicio de limpieza de nichos y sepulturas del cementerio municipal: tipo de contrato y régimen de las contraprestaciones a abonar por los usuarios del servicio

Planteamiento

Se ha planteado en este ayuntamiento la viabilidad jurídica de instrumentar la prestación del servicio de limpieza de nichos y sepulturas del cementerio municipal mediante licitación, con la finalidad de ofrecer a los concesionarios de dichos nichos y sepulturas la posibilidad de recibir dicho servicio (no sería obligatorio, sino de carácter voluntario, respecto a los concesionarios que así lo solicitaran) y que el pago por dichos servicios se efectúe directamente por los concesionarios de los nichos y sepulturas que lo solicitaran a la entidad que resultara adjudicataria en el procedimiento de contratación.

¿Qué modalidad de contrato tendría que utilizar el ayuntamiento para ello? ¿Qué naturaleza jurídica tendría la cantidad que los concesionarios de los nichos y sepulturas tendrían que abonar a la entidad contratista prestadora del servicio?

Respuesta

En primer lugar, con respecto a la modalidad del contrato que tendría que utilizar el ayuntamiento, hemos de acudir a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, -LCSP 2017- (EDL 2017/226876), para poder calificarlo de una forma u otra y, por tanto, actuar en consecuencia.

En ese sentido, debemos tener en cuenta que si estamos ante un servicio en el cual se transfiere el riesgo operacional al adjudicatario, ya sea en su totalidad o, al menos, una parte considerable del riesgo, ya sea en la modalidad de riesgo de demanda o de suministro, estaremos ante una concesión de servicios, a tenor de la definición dada por el art. 15 LCSP 2017 en relación con el art. 14 LCSP 2017, y no un contrato de servicios.

De otra parte, mediante un contrato administrativo de servicios no cabe que el adjudicatario perciba, por regla general, la retribución directamente del usuario, salvo en los casos de los contratos de servicios que incluyan prestaciones directas a la ciudadanía, como es el caso previsto en el art. 312 LCSP 2017.

Así, la JCCE en el Expediente 53/2018, de 15 de julio de 2019 (EDD 2019/26333), al que se remite el Informe 45/2019, de 25 de mayo de 2020 (EDD 2020/14285), relativo a los pagos derivados del contrato de servicios con prestaciones directas a favor de la ciudadanía, señalaba como posibles servicios los contratos de servicios que conlleven una contraprestación económica a percibir por el adjudicatario directamente de los usuarios. En el mismo se hace referencia a que el art. 312 LCSP 2017 recoge el régimen jurídico aplicable a un tipo de contratos que con arreglo a la legislación anterior a la LCSP 2017 habrían sido calificados como contratos de gestión de servicios públicos. Se trata de contratos en los que no concurre la nota distintiva de la asunción del riesgo operacional por el concesionario, condición ésta que resulta propia de los contratos de concesión de servicios, de acuerdo con la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.

A pesar de ello, estos contratos de servicios tienen como objeto característico servicios públicos, por lo que es necesario establecer el régimen propio de aquellos y prever las especialidades que pueda entrañar su gestión, tal como se recoge en el punto IV del preámbulo LCSP 2017 cuando señala que:

• “Este criterio delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios ha sido asumido por la presente Ley. Por ello, determinados contratos que con arreglo al régimen jurídico hasta ahora vigente se calificaban como de gestión de servicios públicos, pero en los que el empresario no asumía el riesgo operacional, pasan ahora a ser contratos de servicios. Ahora bien, este cambio de calificación no supone una variación en la estructura de las relaciones jurídicas que resultan de este contrato: mediante el mismo el empresario pasa a gestionar un servicio de titularidad de una Administración Pública, estableciéndose las relaciones directamente entre el empresario y el usuario del servicio. Por esta razón, en la medida que la diferencia entre el contrato al que se refiere el párrafo anterior y el contrato de concesión de servicios es la asunción o no del riesgo operacional por el empresario, es preciso que todo lo relativo al régimen de la prestación del servicio sea similar. Por ello, se ha introducido un artículo, el 312, donde se recogen las normas específicas del antiguo contrato de gestión de servicios públicos relativas al régimen sustantivo del servicio público que se contrata y que en la nueva regulación son comunes tanto al contrato de concesión de servicios cuando estos son servicios públicos, lo que será el caso más general, como al contrato de servicios, cuando se refiera a un servicio público que presta directamente el empresario al usuario del servicio.”

Se trata de servicios que conllevan prestaciones a favor de un determinado colectivo, por cuanto que el beneficiario último de estos servicios no es la Administración, sino en este caso, los concesionarios de los nichos y sepulturas, por lo que habrá de estar a lo establecido en el art. 312 LCSP 2017, habida cuenta el tenor literal del mismo, debiendo cumplir una serie de prescripciones.

En segundo lugar, y en cuanto a la naturaleza jurídica de la cantidad que los concesionarios de los nichos y sepulturas tendrían que abonar a la entidad contratista prestadora del servicio, es reseñable la Sentencia del TS de 23 de junio de 2020 (EDJ 2020/580794) que entiende que puede afirmarse que el criterio que diferencia a la tasa de la prestación patrimonial pública no tributaria -PPPNT- o tarifa, aparte de su naturaleza, es la condición del ente gestor:

• “Mientras que el precio público se diferencia de dicha tarifa o prestación patrimonial pública no tributaria, no sólo por la condición del ente gestor, sino también, por la nota de su exigencia coactiva y obligatoria para los ciudadanos, a diferencia del precio público que se caracteriza por su voluntariedad y por la prestación del servicio en régimen de competencia con el sector privado. En definitiva, las prestaciones patrimoniales públicas no tributarias no son ni tasa ni precio público.”

Como señala la DGT en su Consulta vinculante nº V1758/2020, de 3 de junio (EDD 2020/607682):

• “Las anteriores modificaciones consisten básicamente en plasmar en el ordenamiento jurídico tributario una categoría prevista en el artículo 31.3 de la Constitución, las prestaciones patrimoniales de carácter público, que pueden ser de dos tipos, tributarias y no tributarias. De esta manera, frente a las tasas, se da entrada a las prestaciones patrimoniales públicas de carácter no tributario para los supuestos de prestación de servicios públicos de carácter coactivo realizada de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta.”

Por su parte, la Consulta vinculante nº V1511/2019, de 21 de junio, de la DGT (EDD 2019/665734), considera que:

• a) Si la prestación de este servicio como competencia del Ayuntamiento es de carácter coactivo para los ciudadanos, es decir, cumple los requisitos del art. 20.1 y 2 del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL- (EDL 2004/2992) (no es de solicitud o recepción voluntaria para los administrados o dicho servicio no se presta por el sector privado), la prestación patrimonial que se establezca deberá configurarse como:

• • - Tasa: si se presta directamente por el propio ayuntamiento por sus propios medios, sin personificación diferenciada.

• • - Prestación patrimonial de carácter público no tributario: si se presta mediante alguna de las formas de gestión directa con personificación diferenciada (como es la sociedad mercantil local o entidad pública empresarial) o mediante gestión indirecta a través de las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos (como es la concesión administrativa).

• b) Si la prestación del servicio no cumple ninguno de los requisitos establecidos en el art. 20.1 y 2 TRLRHL para su configuración como tasa (el servicio tiene carácter voluntario y se presta también por el sector privado), en este caso, la prestación patrimonial que se establezca se configurará como:

• • - Precio público: si se presta directamente por el ayuntamiento.

• • - Precio privado: si se presta mediante alguna de las formas de gestión directa con personificación diferenciada o mediante gestión indirecta.

Conclusiones

1ª. Entendemos que la prestación del servicio de limpieza de nichos y sepulturas del cementerio municipal obedece a la modalidad de un contrato de servicios que conlleva prestaciones a favor de un determinado colectivo, por cuanto que el beneficiario último de estos servicios no es la Administración, sino los concesionarios de los nichos y sepulturas, por lo que habrá de estar a lo establecido en el art. 312 LCSP 2017, debiendo cumplir una serie de prescripciones.

Dicha calificación ha sido pensada para todos aquellos servicios públicos que antes eran contratos de gestión de servicio público por su propia naturaleza pero que, con la entrada en vigor de la LCSP 2017, queda acreditado que no existe un traslado de riesgo y, por tanto, decae dicha calificación para ser considerados como un contrato de servicios, pero con rasgos inherentes a un servicio público de prestación directa a la ciudadanía.

2ª. El ayuntamiento ha de establecer el régimen jurídico del servicio público propio del contrato de servicios con prestaciones a favor de la ciudadanía. La decisión de la Administración es la que configura la forma y condiciones de retribución del contratista y, en su caso, el régimen de las contraprestaciones a abonar por los usuarios del servicio dentro del marco de la LCSP 2017.

En los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía las tarifas o prestaciones que deben satisfacer los usuarios al prestador de los servicios tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario cuando se exijan coactivamente. En caso contrario, si el servicio tiene carácter voluntario y se presta también por el sector privado, la contraprestación que el usuario abona revestiría el carácter de precio público si lo abona al ayuntamiento, o de precio privado, si lo abona al contratista (como en el supuesto planteado).