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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00Actualmente tenemos un contrato en fase de clasificación de las proposiciones presentadas. La primera empresa clasificada tiene inscrito en el ROCELE una prohibición para contratar que vence a primeros de noviembre 2023, en la documentación para licitar al contrato sólo presentó “Solicitud de Inscripción en el Registro”. Y, además, ha presentado una declaración responsable señalando que no estaba incursa en prohibición para contratar.
- Dado que no es posible adjudicar el contrato a esta empresa, ¿habría qué adjudicar a la siguiente empresa según el orden de clasificación?
- ¿Qué procedimiento habría de seguirse para adjudicar el contrato a la segunda empresa clasificada?
- La empresa que se halla incursa en prohibición para contratar ha presentado la garantía definitiva, ¿habría que devolver el importe total de la garantía o habría que detraer algún importe de la garantía prestada en concepto de penalización?
- ¿Qué documentos e informes han de emitirse para excluir a la empresa que está en prohibición para contratar y proponer como nueva adjudicataria a la empresa clasificada en segundo lugar?
- ¿En necesario comunicar algún tipo de información al ROLECE?
Conforme a lo dispuesto en el art. 71 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, no podrán contratar con las entidades que configuran el sector público las personas en las que concurra alguna de las circunstancias relacionadas en el propio artículo citado. A estos efectos, el art. 72 determina que, en algunos de estos supuestos, la concurrencia de una causa de prohibición se deberá apreciar directamente por el órgano de contratación, subsistiendo mientras concurran las causas que, en cada supuesto concreto, las determinan o, en otro caso, conforme al plazo definido en la sentencia o resolución por la que se han impuesto.
De este modo, como se analiza en consultas precedentes como “Aplicación cautelar de las prohibiciones de contratar establecidas en el art. 71.1.b) LCSP 2017”, la apreciación por el órgano de contratación de la concurrencia efectiva de una causa de prohibición para contratar, debido a su condición restrictiva, debe contar con todos los elementos precisos para que pueda ser aplicada, no pudiendo extender sus efectos más allá de los que legalmente se determinan para la conducta o situación que la ha generado.
Por lo tanto, si durante el procedimiento de licitación del contrato se aprecia la existencia de una causa de prohibición vigente y de las que debe ser apreciada directamente por el órgano de contratación, conforme a lo dispuesto en el art. 72 LCSP 2017 antes citado, lo procedente es que la clasificación de las ofertas presentadas incluya la propuesta de exclusión de este licitador y, de este modo, se adjudique el contrato al primero de los licitadores en los que no concurra ninguna de estas circunstancias.
Conforme a esta determinación, será el órgano de contratación el que, en el acuerdo de adjudicación del contrato, aprecie la concurrencia de la causa de exclusión y declare adjudicatario al licitador cuya oferta haya sido clasificada en primer lugar de entre los aspirantes sin causa de exclusión vigente. En este sentido se posiciona la consulta “Actuación de la mesa de contratación ante oferta presentada en la que presuntamente concurre causa de prohibición para contratar con la Administración”, que literalmente afirmaba sobre una cuestión con bastantes similitudes a la planteada:
A estos efectos, es evidente que la propuesta por la que el órgano de contratación excluya al licitador por estar incurso en una causa de prohibición para contratar, debe adjuntar los documentos e informes en los que se acredite que concurre tal circunstancia, si bien, en el supuesto planteado, si se desprende de la propia inscripción en el ROLECE, puede bastar con la acreditación fehaciente de esta circunstancia y de su vigencia temporal a efectos del procedimiento de licitación en curso.
Finalmente, por lo que respecta a la garantía definitiva depositada por el licitador incurso en prohibición para contratar, en principio no se aprecia que la misma pueda ser retenida por el órgano de contratación a otros efectos, puesto que conforme dispone el art. 110 LCSP 2017, únicamente responde de los conceptos definidos en este artículo, y que se limitan a la obligación de formalizar el contrato por causa imputable al adjudicatario (lo que evidentemente no es el caso), o a cuestiones derivadas de contingencias derivadas de la ejecución del contrato. Por lo tanto, no se especifica ningún supuesto en los que se pueda conectar la garantía definitiva presentada con la exclusión del contratista por estar incurso en prohibición para contratar, aunque pueda existir alguna irregularidad en la documentación aportada para la participación en el procedimiento de licitación.
Tampoco se estima que se hubiera de comunicar ninguna circunstancia al ROLECE, debido a que si la causa de prohibición vigente afecta a este proceso de contratación, igualmente resultará con otros similares, motivo por el que se otorga la debida publicidad a la vigencia de esta situación en este registro administrativo. No obstante, se puede entender que esta apreciación se encuentra sometida a la comunicación a la que se refiere el art. 73.2 LCSP 2017, por lo que, a efectos de garantizar la seguridad jurídica, se puede emitir la correspondiente comunicación de la actuación del órgano de contratación, salvo en los supuestos expresamente excluidos de esta obligación legal.
No obstante, si por la por la Administración contratante se estimara procedente declarar la prohibición de contratar por la posible falsedad en la declaración responsable, entonces se deberá proceder conforme al procedimiento establecido para ello, produciéndose, en su caso, los efectos establecidos en el citado art. 73 LCSP 2017, lo que sí conllevará, de forma incuestionable, la necesidad de comunicar esta circunstancia al ROLECE, a los efectos oportunos.
1ª. La apreciación de la concurrencia de alguna causa de nulidad en la contratación corresponde al órgano de contratación en los supuestos definidos en el art. 72 LCSP 2017.
2ª. En estos casos, se deberá proceder a la exclusión del licitador en el que concurra esta circunstancia, conforme al procedimiento aplicable en cada supuesto en concreto.
3ª. La apreciación de la existencia de una causa de prohibición para contratar conlleva la posibilidad de adjudicar el contrato al primero de los aspirantes clasificados, de entre los que no se encuentren en esta situación irregular.
4ª. En el supuesto planteado, debemos entender que el órgano de contratación podrá excluir al licitador en el que concurre esta causa de prohibición, adjudicando el contrato al primero de los aspirantes clasificados en la prelación realizada por la mesa de contratación.
5ª. No obstante, esta contingencia no podrá, en principio, motivar la retención de la garantía definitiva depositada por el licitador en causa de prohibición, ya que esta garantía no responde de responsabilidades por esta contingencia, según dispone el art. 110 LCSP 2017.