El Crossfit del habilitado nacional, ¿cabe restringir el derecho a la movilidad voluntaria durante la prolongación del servicio activo?

Digamos que Crossfit es un sistema de entrenamiento basado en la constante variación, en dar al cuerpo el mayor número de estímulos posibles para que esté continuamente en plena adaptación, un entrenamiento cruzado que mantenga intacta la motivación de las personas a largo plazo, con una actividad de alta intensidad, que refuerce resultados, que mejore las capacidades tanto físicas como psicológicas del individuo.

Muy alejado de otros sistemas de mantenimiento, tales como el conocido sistema Pilates que por el contrario procura una actividad encaminada a lograr un bienestar físico general, donde se trabaja el acondicionamiento del cuerpo de bajo impacto, sin saltos de carga, de nivel moderado, con bajo desplazamiento, compaginando un trabajo efectivo y específico a través del uso de diferentes herramientas sencillas y accesibles en busca de mejorar la movilidad, la utilidad y el bienestar de la rutina fortaleciendo cuerpo y la mente, uniendo el control mental, la relajación y la respiración, todo ello para combatir el estrés, suspendiendo preocupaciones y ansiedades.

Pues sí, cabe preguntarse, de lege lata y ferenda, si durante la prolongación del servicio activo del funcionario en general, y del habilitado nacional en particular, nuestro ordenamiento jurídico permite y, en su caso, si debe permitir, la movilidad voluntaria en busca de fuertes estímulos ejerciendo actividades de Crossfit en su carrera profesional o, simplemente, cabe entender que le corresponde un derecho a mantener su bienestar físico y mental en un sistema de entrenamiento armonioso. Para que nuestro lector se sitúe, pretendemos contestar a algunas cuestiones relacionadas con la movilidad voluntaria durante la prolongación de servicio activo del habilitado nacional, ¿constituye un derecho que se otorga en el puesto que se desempeña, o le está permitido cambiar de puesto? ¿Y de cargo? Y, si así fuera, ¿mediante cualquier forma de provisión? ¿Y de Administración? ¿Cabe competir a estas alturas con otros habilitados que están en pleno desarrollo de su carrera profesional?

Todos aquellos que llevamos enredados en la madeja de la carrera profesional más años de los que somos capaces de atisbar en el horizonte no debemos perder de vista que el fin que el ordenamiento jurídico parece haber diseñado para ese periodo de la vida activa del funcionario, más allá de la edad de jubilación, que se conoce como prolongación del servicio activo, no es otro que garantizar al funcionario un derecho, en palabras del Tribunal Supremo, de carácter “atenuado”, a ejercer el cargo en condiciones de aptitud suficientes para el cumplimiento de las tareas y funciones del cargo y  beneficio del mejor servicio a la Administración dentro de las necesidades de aquella, y no, en provecho de la carrera profesional propia del habilitado nacional.

Un mal entendimiento de la naturaleza de este peculiar periodo del servicio activo por parte del funcionario puede llevarle a poner su aquilatada experiencia, conocimiento, seguridad y confianza, adquirida durante sus muchos años de servicio, al socaire de sus propios intereses, iniciando su su entrenamiento cruzado de alta intensidad, su crossfit, en plena competencia con el desarrollo de la carrera profesional de quienes se encuentran en activo con posibilidad de ejercer el cargo en todas y cada una de las situaciones que le ofrece cada uno de los puestos de trabajo ocupados mediante cualesquiera de las diversas formas de provisión.

Aunque la mayoría de nuestros lectores pueda pensar que está lejano el horizonte aquí planteado, creemos que es de interés para todos los funcionarios de habilitación nacional desgranar el contenido de este derecho a prolongar el servicio activo, no tanto para quienes lo deseen ejercer dentro de sus márgenes, sino para aquellos que lo puedan padecer frente a quienes lo pretendan ejercer fuera de sus confines.

En definitiva, si bien a la vista de la escueta regulación legal no podemos afirmar que la prolongación del servicio activo suponga una situación administrativa distinta del propio servicio activo, sí nos atrevemos a plantear, examinada la doctrina de los tribunales, la tesis de que el habilitado nacional al alcanzar la edad máxima de jubilación, que de ordinario produciría el efecto inmediato de la extinción de su relación de empleo, se coloca en una situación de servicio activo en la que goza de todos los derechos inherentes a su condición de funcionario pero sujeto a estrictas reglas de movilidad que restringen su derecho a participar en los sistemas ordinarios de movilidad permanente, concurso y libre designación; por cuanto su estatus de servicio activo prolongado depende de una prerrogativa de la administración vinculada a su aptitud y a las necesidades del servicio concurrentes en el concreto puesto y cargo desempeñado al alcanzar aquella edad, sin que sea admisible permitir una desviación de los fines que el ordenamiento ha previsto con la regulación de este derecho debilitado del empleado público, so pena de incurrir en un fraude de ley.

A) Qué debe entenderse por servicio activo

El servicio activo constituye la primera y más elemental situación administrativa del empleado público, prevista en el art. 86 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, que establece que se hallarán en situación de servicio activo quienes, conforme a la normativa de función pública dictada en desarrollo del presente Estatuto, presten servicios en su condición de funcionarios públicos cualquiera que sea la Administración u organismo público o entidad en el que se encuentren destinados y no les corresponda quedar en otra situación.

Añadiendo el apartado segundo de este precepto que los funcionarios de carrera en situación de servicio activo gozan de todos los derechos inherentes a su condición de funcionarios y quedan sujetos a los deberes y responsabilidades derivados de la misma, rigiéndose por las normas del TREBEP y por la normativa de función pública de la Administración Pública en que presten servicios.

Por tanto, la situación administrativa es la posición jurídica en la que se encuentra el funcionario público dentro de la Administración a la que está vinculado, de la que se derivan derechos y obligaciones que están legal o reglamentariamente determinados, constituyendo un aspecto fundamental del estatuto del funcionario público, por lo que corresponde al Estado la competencia exclusiva para la fijación de las bases en esta materia (art.149.1.18ª CE), mientras que las Comunidades Autónomas asumen las competencias de desarrollo legislativo y de ejecución, tal y como pone de manifiesto la sentencia del TC de 16 de enero de 2003, y que en persecución de sus propios intereses introducen las peculiaridades que estimen oportunas dentro de su marco competencial.

Reseñemos en este inicio de la exposición que la situación administrativa de servicio activo se produce cuando el funcionario se encuentra ocupando una plaza correspondiente a las relaciones de puestos de trabajo, desempeñando las tareas propias del cuerpo o profesión por los que fue seleccionado y percibe las retribuciones correspondientes a su cuerpo, categoría personal y puesto de trabajo (sentencia del TSJ La Rioja de 28 de julio de 1999).Surge pues, con la toma de posesión del puesto de trabajo.

Para los funcionarios de habilitación nacional, el art. 58 Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, considera en situación de servicio activo a los funcionarios que ocupen puestos de trabajo a ellos reservados en Entidades Locales, en las Comunidades Autónomas uniprovinciales y en las ciudades de Ceuta y Melilla. Asimismo, se encontrarán en situación de servicio activo los funcionarios a los que se haya adscrito a un puesto de su grupo de titulación en la misma Corporación, como consecuencia de haber sido cesados por libre designación en un puesto reservado, o por haberse suprimido un puesto de colaboración del que era titular.

B) Normativa estatal y jurisprudencia

El régimen de la prolongación del servicio activo de los funcionarios, más allá de la edad establecida para la jubilación, viene establecido, en primer lugar, en el art. 67 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEB-, que en sus apartados 3º y 4º señala que:

• “3. La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.

• No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

• De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación.

• 4. Con independencia de la edad legal de jubilación forzosa establecida en el apartado 3, la edad de la jubilación forzosa del personal funcionario incluido en el Régimen General de la Seguridad Social será, en todo caso, la que prevean las normas reguladoras de dicho régimen para el acceso a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva sin coeficiente reductor por razón de la edad.”

Esta previsión es notablemente diferente a la anteriormente establecida en el art. 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública, tras su modificación por el art. 107 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. En efecto, dicho precepto establecía un derecho para el funcionario, pudiendo la Administración únicamente fundar la denegación de la petición de prolongación de la permanencia en el servicio activo en base a sólo dos circunstancias: la carencia del requisito de la edad o el incumplimiento por el interesado del plazo de petición.

Por el contrario, el art. 67.3 TREBEP sólo dispone que "el funcionario pueda solicitar la prolongación", correspondiendo a la Administración competente "resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación". Por tanto, la Administración competente está facultada para apreciar las causas que concurren en cada caso concreto y, conforme a ellas, aceptar o denegar la prolongación, lo que exige necesariamente una motivación adecuada, pero excluye, también, que existan causas tasadas de denegación, como ocurría con la normativa anterior.

La Sentencia del TS de 22 de Diciembre de 2020 fija la actual doctrina jurisprudencial al respecto resolviendo la cuestión de interés casacional de cuál debe ser el contenido del deber de motivación que se deriva de lo dispuesto en el art. 67 TREBEP y, en particular, si esa motivación puede estar basada en la aportación concreta del funcionario al servicio público prestado y a la consecución de los fines encomendados o habrá de ser necesariamente objetiva, basada estrictamente en causas organizativas o de reestructuración que afecten al servicio público, afirmando que dicha motivación de la Administración no está limitada necesariamente a razones de índole estrictamente objetivas, sino que también puede sustentarse en la valoración subjetiva, de modo que es perfectamente válida la ponderación, en la resolución administrativa sobre prolongación en la permanencia de servicio activo, de elementos individualizados basados en el trabajo desempeñado anteriormente por el funcionario solicitante, y que se valore su nivel de adecuación a los estándares de calidad y volumen de trabajo en el respectivo puesto de trabajo, así como si la contribución que pueda realizar a la consecución de los objetivos y metas propios del departamento, tanto en términos de calidad como cuantitativos, resulta positiva para los intereses públicos.

En el mismo sentido la sentencia del TS de 15 de noviembre de 2021, la sentencia del TS de 24 de febrero de 2022, y la sentencia del TS de 6 de julio de 2022.

En definitiva, en el vigente texto legal se añade un aspecto subjetivo a la decisión de la Administración que le permite, tanto justificar en su motivación las necesidades del servicio, como aspectos del rendimiento, implicación y eficiencia del empleado público, desdibujando con ello el carácter tasado de la solicitud con el que nació este periodo de la carrera profesional.

La jurisprudencia menor también ha tenido ocasión de examinar el contenido de este derecho abordando la cuestión desde la perspectiva de un habilitado nacional; así la sentencia del TSJ Madrid de 29 Noviembre de 2021, señala refiriéndose a la doctrina del TS:

• "Dicha doctrina ha establecido que: a.- nos encontramos ante un derecho subjetivo condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio; pero recae sobre dicha Administración la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de la prolongación; b.- si la decisión sobre la prolongación de permanencia en servicio activo solicitada por el funcionario lo es en función de unas necesidades de la organización, implica que las necesidades que se citen como fundamento de la decisión que se adopte sean ajustadas a la realidad y que se pruebe su existencia; y, c.- es perfectamente válida la ponderación, en la resolución administrativa sobre prolongación en la permanencia de servicio activo, de elementos individualizados basados en el trabajo desempeñado anteriormente por el funcionario solicitante, y que se valore su nivel de adecuación a los estándares de calidad y volumen de trabajo en el respectivo puesto de trabajo, así como si la contribución que pueda realizar a la consecución de los objetivos y metas propios del departamento, tanto en términos de calidad como cuantitativos, resulta positiva para los intereses públicos."

C) La normativa autonómica

La práctica totalidad de nuestras Comunidades Autónomas han ejercido el mandato señalado por el art. 67 TREBEP y han regulado las facultades o prerrogativas de la Administración frente al contenido de este derecho subjetivo debilitado del empleado público.

Así, y sin carácter exhaustivo, la Ley 4/2021, de 16 de abril, de la Función Pública Valenciana -LFPV-, en su art. 73.4, prevé expresamente que:

• “Se deberá resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación, en función de las necesidades de recursos humanos de la organización. A tal efecto, se tendrán en cuenta, entre otros aspectos, las condiciones psicofísicas y las aptitudes personales de la persona solicitante para desempeñar las funciones y tareas que le sean propias, así como el correcto dimensionamiento del volumen de efectivos que garantice la austeridad del gasto público, la racionalización de la estructura y la eficiencia de la administración, valorándose especialmente la existencia de razones organizativas, tecnológicas o de exceso o necesidad de amortización de plantillas, así como la necesidad de rejuvenecimiento de las mismas, circunstancias que deberán ser recogidas en los correspondientes instrumentos de ordenación de personal o normas deejecución presupuestarias.”

El párrafo 5º del mismo precepto regula el procedimiento relativo a las solicitudes de prolongación en la Administración de la Generalitat (el cual se aplicaría en este caso, teniendo en cuenta las particularidades de la administración local), contemplando expresamente que la resolución estimatoria de la prolongación de la permanencia en el servicio activo será objeto de revisión anualmente, emitiéndose, por el órgano competente, resolución de confirmación en la misma o de jubilación forzosa, según proceda, atendiendo y fundamentándose esta en los mismos extremos que se señalan en este artículo.

El art. 38 de la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León, dispone en su apartado 3º lo siguiente:

• “(…). La Administración Pública deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo de acuerdo, entre otros, con los siguientes criterios:

• a. La aptitud para el cumplimiento de las tareas y funciones propias del puesto de trabajo que se ocupa.

• b. La conducta profesional, el rendimiento o la consecución de objetivos.

• c. Razones organizativas y de racionalización de los recursos humanos.

• La prolongación de la permanencia en el servicio activo podrá concederse por un año, pudiendo renovarse anualmente hasta que se cumpla la edad establecida en el artículo 67.3, párrafo segundo, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. (…)”

Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha, en su art. 60.4, señala:

• “4. (…). Las Administraciones públicas de Castilla-La Mancha pueden denegar la prolongación del servicio activo de acuerdo con los siguientes criterios:

• a) Las razones organizativas derivadas de la planificación del empleo público.

• b) Los resultados de la evaluación del desempeño.

• c) La capacidad psicofísica, que será acreditada mediante informes médicos.

• En los términos que se establezca reglamentariamente, la prolongación de la permanencia en el servicio activo podrá concederse por un año, (…)”.

En el ámbito territorial de Galicia, el art. 68.4 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia -LEPG-, indica que:

• “… Esta prolongación se concederá, en su caso, por períodos de un año, renovables anualmente a solicitud de la persona interesada presentada con un plazo de antelación mínimo de tres meses y máximo de cuatro meses a la fecha de finalización de la prolongación concedida, hasta el cumplimiento de la edad máxima legalmente establecida.

• Las solicitudes de prolongación de la permanencia en la situación de servicio activo y de sus prórrogas se resolverán de forma motivada, previo informe del órgano competente en materia de personal de la Administración pública en la que el solicitante preste servicios, con base en los siguientes criterios:

• a) Razones organizativas o funcionales.

• b) Resultados de la evaluación del desempeño de la persona solicitante o, en su defecto, rendimiento o resultados obtenidos por la misma. En particular, se tendrá en cuenta el absentismo observado durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud.

• c) Capacidad psicofísica de la persona solicitante en relación con el puesto de trabajo, apreciada mediante certificado de aptitud médico-laboral para el puesto de trabajo, emitido por el correspondiente servicio de prevención de riesgos laborales, previo reconocimiento médico del solicitante y evaluación del puesto de trabajo. (…).”

Por su parte, la Comunidad Autónoma de Murcia, regula la cuestión en el art. 39 del DLeg 1/2001, de 26 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia, estableciendo:

• “1.2. El órgano competente para declarar la jubilación deberá resolver de manera expresa y motivada la concesión o denegación de la prolongación de acuerdo con los siguientes criterios:

• a) Razones organizativas, tecnológicas, de exceso o necesidad de supresión de puestos de trabajo derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos o de contención del gasto público, mediante informe emitido por el Órgano directivo competente para la gestión de recursos humanos.

• b) Resultados de la evaluación del desempeño del puesto de trabajo en los tres últimos años. En aquellos ámbitos que no tengan implantados sistemas de evaluación del desempeño, se deberá emitir informe por el titular de la Secretaría General o de la Dirección del Organismo Público en el que preste servicios la persona que solicite la prolongación en relación con su rendimiento durante el mencionado periodo.

• c) Capacidad funcional y condiciones físicas y/o psíquicas necesarias para el desarrollo de las funciones o tareas propias del puesto de trabajo, acreditada mediante dictamen o informe médico del órgano o unidad administrativa competente.

• d) Nivel de cumplimiento del horario y de asistencia al trabajo en los tres últimos años, mediante informe emitido por la unidad administrativa competente de la Consejería u organismo público en la que preste servicios la persona que solicita la prolongación.

• 1.3. La prolongación de la permanencia en el servicio activo se concederá, en su caso, por periodos de un año renovables a solicitud de la persona interesada en los plazos establecidos en el apartado 1.1, respecto a la fecha de finalización de la prórroga concedida”.

En el ámbito de las Islas Baleares, la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de la Función Pública de la comunidad autónoma de las Illes Balears -LFPIB-, tan sólo cita la pérdida de la condición de funcionario por jubilación, sin más regulación. Si bien, su Disp. Adic. 8ª.n) establece el silencio negativo, entre otras, en estas solicitudes:

• “Las personas interesadas deben entender desestimadas sus solicitudes, una vez transcurrido el plazo máximo para dictar y notificar la resolución expresa, en los procedimientos que se indican a continuación:

• (…) n) Solicitud de prolongación en el servicio activo.”

Si bien, el DLey 5/2012, de 1 de junio, de medidas urgentes en materia de personal y administrativas para la reducción del déficit público del sector público de la comunidad autónoma de las Illes Balears y de otras instituciones autonómicas, regula la materia en su art. 9 como sigue:

• “ 2. (…), la concesión de la autorización se hará por el plazo indispensable correspondiente, a solicitud de la persona interesada, presentada con una antelación mínima de dos meses antes de la fecha de jubilación.

• Asimismo, (…), la solicitud de prolongación del servicio tendrá que ir acompañada de un informe de la Secretaría General u órgano equivalente en materia de personal donde la persona solicitante preste sus servicios, en el que se acredite de manera fehaciente la circunstancia justificativa de la necesidad de la prolongación del servicio; y de un informe favorable de la Comisión de Personal de la comunidad autónoma de las Illes Balears.

• 3. (…), las autorizaciones de prolongación de la permanencia en el sector activo estarán condicionadas a la certificación, por parte de los servicios de prevención donde la persona interesada preste servicios, de la capacidad funcional necesaria para el cumplimiento de las tareas y funciones propias del puesto de trabajo que se ocupa.

• 4. Se mantienen las autorizaciones de prolongación en el servicio activo vigentes a la entrada en vigor de este decreto ley, que se entenderán concedidas por anualidades a contar desde la fecha de jubilación (…).”

La Comunidad Autónoma de Cataluña ha regulado la cuestión en el art. 38 del DLeg 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba la Refundición en un texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de Función Pública, relativo a la jubilación forzosa, según el cual:

• “3. (…). El órgano competente para declarar las jubilaciones debe resolver de forma expresa y motivada el otorgamiento o la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo, de acuerdo con alguna de las siguientes causas:

• a) La aptitud para el cumplimiento de las tareas y funciones propias del puesto de trabajo que se ocupa.

• b) La conducta profesional, el rendimiento o la consecución de objetivos.

• c) Las circunstancias derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.

• Asimismo, el órgano competente puede resolver de forma motivada la finalización de la prolongación autorizada. (…)”

El art. 36.2 de la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canarias -LFPC-, dispone expresamente que:

• 2. (…). El órgano competente, a propuesta del órgano que ostente la jefatura superior de personal en la Consejería u Organismo en el que preste servicios el personal que solicite prolongar la permanencia en el servicio activo, deberá resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación de acuerdo con los siguientes criterios:

• a) Razones organizativas, tecnológicas, de exceso o necesidad de amortización de plantillas o de contención del gasto público, siempre que estas circunstancias estén recogidas en los instrumentos de planificación de los recursos humanos, en las leyes de presupuestos o en otras disposiciones de rango legal.

• b) Los resultados de la evaluación del desempeño, si está implantada, en los últimos cinco años, que deberán ser positivos.

• c) La capacidad funcional y las condiciones físicas y/o psíquicas necesarias para el desarrollo de las funciones o tareas propias del puesto de trabajo, acreditadas mediante el correspondiente reconocimiento médico por la inspección médica adscrita a la consejería competente en materia de función pública e inspección de los servicios.

• d) El nivel de cumplimiento del horario y de asistencia al trabajo en los últimos tres años. (…).

• La prolongación de la permanencia en el servicio activo podrá concederse por un período máximo de un año, pudiendo renovarse anualmente, mediante resolución confirmatoria del órgano competente, hasta que se cumpla la edad prevista en la legislación básica del Estado”.

Asimismo, el art. 85 de la Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura -LFPE-, regula la forma de hacer efectivo el derecho de los funcionarios que soliciten la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta los 70 años:

• “4. (…). Las Administraciones Públicas de Extremadura podrán denegar la prolongación del servicio activo de acuerdo con los siguientes criterios:

• a) Las razones organizativas derivadas de la planificación del empleo público.

• b) Los resultados de la evaluación del desempeño.

• La resolución de aceptación de la prolongación estará supeditada, en todo caso, a la realización del correspondiente examen de salud, que deberá pronunciarse respecto a la capacidad funcional para el desempeño de las tareas propias del cuerpo, escala, especialidad o agrupación profesional que corresponda. En el caso de informe negativo o si el solicitante rehúsa someterse al examen de salud, se emitirá resolución denegatoria de la prolongación.

• En los términos que se establezcan reglamentariamente, la prolongación de la permanencia en el servicio activo podrá concederse por un año, pudiendo renovarse anualmente hasta que se cumpla la edad establecida en el art. 67.3, párrafo segundo, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público”.

A) Prerrogativa de la Administración vinculada a la aptitud del solicitante y a las necesidades del servicio

Las leyes de Función Pública que se han dictado por las Comunidades Autónomas en desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público coinciden en los términos fundamentales al señalar la facultad o prerrogativa de la Administración de vincular la prolongación del servicio activo del empleado público a la concurrencia de capacidad funcional y condiciones físicas y/o psíquicas para el desarrollo de las funciones o tareas propias del puesto de trabajo en orden a garantizar las necesidades del servicio.

Además, el legislador reserva a la Administración el derecho a revisar su decisión con carácter anual mediante resolución expresa del órgano competente, incluso con reserva de dispensación, esto es, cabe que de forma motivada se resuelva anticipadamente la finalización de la prolongación autorizada.

El derecho que nace de dicha prerrogativa es de carácter temporal y condicionado, y no sólo porque no se puede extender más allá de la edad señalada legalmente, setenta años, sino porque cabe su revisión anual. La sentencia del TS de 26 de marzo de 2019 establece que no existe un derecho a la prórroga en el servicio activo hasta los setenta años de edad, sino sólo una mera facultad de solicitarla condicionada al ejercicio por el Servicio de Salud de su potestad de autoorganización en función de sus necesidades (FJ 3).

La sentencia del TS de 5 de diciembre de 2018 aclara que no existe un derecho adquirido a seguir disfrutando de dicha situación, confirmando la legalidad de una resolución que deniega la prórroga en el servicio activo, pues considera que la existencia de una anterior prolongación en el servicio activo no constituye derecho adquirido, por lo que no vulnera la prohibición de retroactividad de normas no favorables (FJ 5). El derecho a la jubilación a una determinada edad no deja de ser una expectativa no patrimonializada (FJ 6). En los mismos términos se pronuncia la sentencia del TS de 14 de mayo de 2015.

La sentencia del TS de 9 de marzo de 2012 afirma que la regulación de este derecho no nace de fórmulas normativas de enunciación apriorística, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado; añadiendo la sentencia del TS de 22 de julio de 2014 que la denegación de permanencia en el servicio activo de personal estatutario realizada por la Administración no restringe ningún derecho individual o subjetivo del solicitante (FJ 4 y 5).

La prórroga no es un derecho subjetivo, sino debilitado que nace cuando hay necesidades del servicio que lo requieran, no de la mera voluntad del interesado (sentencia del TS de 31 de mayo de 2016).

En definitiva, del examen de la jurisprudencia estamos en disposición de evidenciar la voluntad legal de que el periodo durante el que el empleado público sirve a la Administración en prolongación del servicio activo tiene como presupuesto, tanto la necesidad o no de rejuvenecimiento de la plantilla, como la concurrencia de capacidad funcional y condiciones físicas y/o psíquicas para el desarrollo de las funciones o tareas propias del puesto de trabajo y particularmente, las necesidades del servicio; que, a los efectos que nos ocupan, son las que concurren en el cargo y puesto desempeñado por el funcionario de habilitación nacional en la corporación a la presta servicio y que le ha facultado este derecho.

B) Las necesidades del servicio que motivan la concesión del derecho son las que concurren en el puesto y cargo desempeñado

- La expresa remisión de la Administración sanitaria a su potestad de autoorganización

Donde mayor campo de aplicación ha desplegado el contenido del derecho que evaluamos a la prolongación de la vida activa es en el ámbito del personal estatutario y, concretamente, en el ámbito de la sanidad pública, donde la legislación sectorial es clara al señalar que no existe un derecho a la prórroga en el servicio activo hasta los setenta años de edad sino sólo una mera facultad de solicitarla condicionada al ejercicio por el servicio de salud de su potestad de autoorganización en función de sus necesidades articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos, a los que se refiere el art.26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, de los que se deducen el contenido del derecho de movilidad geográfica y funcional y promoción y reclasificación profesional, consagrando el ejercicio por el Servicio de Salud de su potestad de autoorganización en función de sus necesidades.

La sentencia del TS de 11 de julio de 2018, refiriéndose al ámbito estatutario de la salud, afirma que “La norma legal no determina un derecho a la prórroga en el servicio activo hasta los setenta años de edad sino sólo una mera facultad de solicitarla condicionada al ejercicio por el servicio de salud de su potestad de autoorganización en función de sus necesidades articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos. No es una norma de reconocimiento de un derecho, sino de una facultad sobre cuyo ejercicio ha de pronunciarse motivadamente la Administración (FJ 6)”.

Así, pues, esa facultad del personal estatutario de solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo de los setenta años de edad está condicionada a lo que resulte del Plan de Ordenación de Recursos Humanos que apruebe la Administración en función de las necesidades del Servicio de Salud, siendo dicho instrumento el que establece la duración y condiciones del derecho del funcionario, el contenido del derecho de movilidad geográfica y funcional y promoción y reclasificación profesional, consagrando la potestad de autoorganización de la Administración.

- Otros ámbitos de la función pública

Del examen de la jurisprudencia dictada en los pleitos suscitados en otros ámbitos de la función pública, donde no se alude expresamente a la necesidad de aprobar anualmente planes de ordenación de sus recursos humanos, observamos cómo se ha puesto de manifiesto por la Administración la relevancia de las concretas tareas que ejerce el funcionario en el puesto y cargo desempeñado en el momento de evaluar el pase a la prolongación del servicio activo, como vertiente de su derecho de autotutela, sin perjuicio de la potestad de autoorganización a la que nos hemos referido en el apartado anterior para denegar el derecho; si bien, ha existido algún intento de la Administración de vincular la decisión a cuestiones externas, como son razones de carácter económico, derivadas de la persistencia de la situación de crisis.

Así, en la sentencia del TS de 8 de junio de 2015 es objeto de valoración el derecho de un miembro del Cuerpo Superior de Administradores, Escala de Administradores Financieros y Tributarios, con destino en la Dirección General de Tributos de la Consejería de Economía, Hacienda y Seguridad del Gobierno de Canarias, habiendo denegado la Dirección General de la Función Pública de la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad del Gobierno de Canarias la prolongación de su permanencia en el servicio activo con fundamento en razones de carácter económico, derivadas de la persistencia de la actual crisis, que ha mermado considerablemente los ingresos de las Administraciones Públicas. En el FD 5º el TS expone:

• “El Derecho de la crisis no es un paspartú que permita enmarcar cualquier acto, máxime cuando se ejercita la autotutela administrativa para denegar a un funcionario público la prórroga que prevé el artículo 67.3 de su Estatuto básico y que se debe denegar, o aceptar, con una motivación fundada legalmente y que responda a los hechos determinantes que se invocan.

• La Administración recurrida no ha cumplido la carga de motivar la denegación de la solicitud exteriorizando una causa de la misma que sea válida en Derecho. Las supuestas razones económicas argüidas son insuficientes en el marco legal aplicable, por genéricas e inconcretas. En cuanto a las razones operativas, además de completamente indefinidas y con cierta proyección de futuro, no son atendibles en cuanto se derivan de unas tareas de reorganización que se afirman expresamente iniciadas pero no concluidas y que pasan por redistribuir personal adscrito a otras unidades que no se determinan, desconociéndose en qué consisten o cómo se va a llevar a cabo tal redistribución, así como el personal y unidades afectadas”.

En la sentencia del TS de 29 de octubre de 2012 se examina la denegación de la prolongación del servicio activo de un funcionario del cuerpo superior de la Administración General de la Xunta de Galicia, en el puesto de Jefe de Servicio de Personal de Administración y Servicios, con destino en la Universidad demandada, que había denunciado la vulneración del principio de igualdad, con base en la consideración de que la Administración demandada se ha apartado del criterio seguido en ocasiones anteriores; argumentado el Tribunal Supremo, en su FD Sexto:

• “En el supuesto enjuiciado, el recurrente no aporta elemento alguno de comparación en el que fundamentar el trato discriminatorio que aduce, dado que se limita a enumerar cuatro supuestos de funcionarios a los que, al parecer, se les ha reconocido el derecho de prolongación en el servicio activo, sin otras argumentaciones; mientras que la Universidad demandada, por su parte, pone de manifiesto una serie de circunstancias pormenorizadas, en relación con la situación del Sr. Mariano (relativas a la complejidad de la organización a su cargo y deficiente adaptación del citado a las nuevas tecnologías) que justificarían la posible existencia del trato diferenciado que se denuncia. Lo que obliga a rechazar el motivo expuesto”.

La sentencia del TSJ Illes Balears de 4 de mayo de 2017 afecta a un funcionario de la Escala Superior de Técnicos de Tráfico, en situación administrativa de servicio activo y con destino en la Delegación Especial de la AEAT de les Illes Balears habiendo resuelto el Director del Departamento de Recursos Humanos de la AEAT, conceder la prolongación de la permanencia en el servicio activo obtenida por silencio positivo (que es el objeto de la litis, sobre la que no nos detenemos), si bien, obrando en el seno del expediente sendos informes desfavorables a su derecho emitidos por el Delegado Especial de la AEAT en base a la deficiente calidad y resultado de sus actuaciones, reduciendo el personal que de él dependía, habiéndose acordado su cese en el puesto de libre designación como Subdelegado de la Delegación Especial de la AEAT en Baleares por pérdida de confianza, advirtiendo (FD Segundo 4ª), que :

• “en la actualidad su carga de trabajo es baja, con un nivel de resultados normal, atendida la dificultad y características de las tareas, habiendo minorado de forma importante el complemento de productividad. Mediante la nueva organización de los puestos de trabajo en la Delegación Especial, con un puesto de Adjunto al Delegado, se puede mantener la carga de trabajo y el desarrollo de las funciones sin necesidad de los servicios del recurrente.

• (…)

• 6º. Por Resolución de 22 de septiembre de 2015, el Director del Departamento de Recursos Humanos (actuando por delegación del Director General) denegó la prolongación en el servicio del Sr. Gumersindo, (…), y en base a los motivos aducidos en los informes emitidos por la Delegación Especial de la AEAT obrantes en el expediente. (…)."

En la sentencia del TSJ Madrid de 17 de mayo de 2006 se examina el derecho de un funcionario del Cuerpo Técnico de Correos destinado en el puesto de División de Oficinas de la Coordinación Territorial y Red de Oficinas dependiente del Ministerio de Fomento de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, argumentando la Sociedad estatal la denegación del derecho del actor en base a sus necesidades operativas y de servicio que impiden la prolongación de la situación de servicio activo por la existencia de un proceso de reordenación, integración y readaptación de los puestos de trabajo que pretende la optimización y adaptación del número de efectivos a las necesidades reales de cada una de las Áreas funcionales y en el futuro de Divisiones, afirmando que es precisa la adecuación del personal de aquellas áreas de actividad de la Sociedad que se consideran excedentarias a sus necesidades organizativas. El Tribunal, en su FD Segundo, justifica la estimación del recurso del funcionario ya que no se ha acreditado la concurrencia de las condiciones mencionadas, ordenando el mantenimiento del puesto y cargo.

En definitiva, la solicitud de prolongación del servicio activo del empleado público genera una situación en la que la Administración no sólo puede esgrimir en su decisión la potestad de autoorganización o potestad de autotutela frente a las legítimas expectativas del funcionario, sino, también, las concretas tareas, responsabilidades, o cometidos que ejerce el funcionario en el puesto y cargo desempeñado en el momento de evaluar su mantenimiento en servicio activo más allá de la edad de jubilación a la vista de sus capacidades y actitudes.

El acto de la administración mediante el que decide excepcionar la extinción del vínculo funcionarial y dispensar a su empleado de pasar a la jubilación, mediante una derogación singular de la regla general, permitiendo una prolongación de la situación de servicio activo previa, debe producir algún efecto jurídico en el nuevo estatus del funcionario. Cuanto menos, cabe indicar que dichos efectos quedan sujetos a la reserva de dispensación, esto es, la nueva situación despliega efectos de futuro sólo a reserva de lo que decida a posteriori la Administración otorgante.

Para ahondar en los efectos que presumimos sobre el derecho de movilidad del habilitado nacional que al alcanzar la edad de jubilación no abandona el servicio activo, creemos necesario poner de manifiesto la relevancia jurídica que tiene alcanzar determinada edad sobre el estatuto jurídico del funcionario una vez cumplidos ciertos requisitos de edad, tiempo de labor y aportes. Efectos, unos regulados y, otros, deducidos por la jurisprudencia; pero, significativos para recalcar el punto de inflexión que para el funcionario en activo supone llegar a la edad de jubilación.

A) La edad de jubilación

- Extinción de la relación de empleo

La edad de jubilación, con independencia de las normas sectoriales, ya sean las dictadas en materia de Seguridad Social, o cada una de las normas legales o convencionales reguladoras de los distintos ámbitos de los empleados públicos, que fijen una u otra edad en concreto para el devengo de los oportunos derechos de previsión social, produce la desaparición del estatuto jurídico del empleado público frente a la Administración de origen, con la extinción de su condición de funcionario de carrera. 

En este sentido se manifiesta el art. 63. C) TREBEP y en la esfera local el art.139.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local -TRRL-.

- Umbral máximo de acceso a la función pública

Pero no sólo eso, la edad de jubilación marca el umbral máximo de acceso a la función pública. El art. 56 TREBEP exige entre los requisitos generales para poder participar en los procesos selectivos que convoquen las distintas Administraciones Públicas, "tener cumplidos dieciséis años y no exceder, en su caso, de la edad máxima de jubilación forzosa".

La relevancia de la edad de jubilación a estos efectos se ha puesto de manifiesto por la jurisprudencia de nuestros tribunales. Así sentencia del TSJ Castilla-La Mancha de 28 de marzo de 2019, cuyo FD TERCERO efectúa una elocuente e ilustrativa exposición:

• “Es cierto, como señala la apelante, que la edad de jubilación del personal estatutario es en principio 65 años, pero solo en principio, dado que el art. 26 del Estatuto permite la prórroga hasta los 70 años. De modo que en realidad, como bien dice, la edad de jubilación puede ser variable. Parece que de aquí extrae la interesada la conclusión interpretativa de que hasta los 70 años es posible el acceso a la función pública (tanto para fijos como para temporales, desde luego); es decir, que cuando el art. 30.5 se refiere a " la edad de jubilación forzosa " no alude a la edad de 65 años, sino a la de 70.

• No estamos de acuerdo con esta interpretación, y adelantamos que ahora nos vamos a mover en un terreno de estricta interpretación de la legalidad a nivel ordinario, no constitucional (a la segunda perspectiva se aludirá más tarde). En efecto, a nuestro juicio cuando el art. 30.5 se refiere a la edad de jubilación forzosa no puede estarse refiriendo sino a la de 65 años. Primero, porque esa es " la edad" de jubilación, la única específicamente fijada, mientras que las otras posibles serían " una edad" de jubilación variable en cada funcionario. Y sobre todo, porque nadie puede disfrutar de una edad de jubilación superior a los 65 años si antes no solicita y se le concede la prórroga de la relación de servicios con la Administración, y tal posibilidad está fuera del alcance de quien no tenga esa relación de servicios, sino que quiera acceder a ella; de modo que el que está fuera de la función pública por definición solo puede haber cumplido o no cumplido la edad de jubilación de 65 años, pues la otra ni se sabe cuál pueda ser, ni está en posición de disfrutar del derecho a ella y por tanto tomarla como referencia. Por eso el precepto tiene que estarse refiriendo la edad de 65 años, porque es la única común y general a todos los funcionarios.

• La relevancia de la edad de jubilación no sólo actúa cómo límite de participación en los procesos selectivos de acceso a la Administración, sino, una vez admitido el interesado en el proceso, lo hace en el procedimiento de nombramiento y toma de posesión. En este sentido es reseñable la sentencia del TSJ Cataluña de 5 marzo de 2012 que examina la situación de un opositor que alcanza la edad de jubilación una vez superado el proceso y antes de formalizar la toma de posesión; su FD séptimo indica:

• La mención que se hace en las normas legales arriba indicadas, es el momento -cierto en el tiempo (la edad de 65 años cumplida por el funcionario)- en el que la Administración queda obligada a declarar la jubilación en cada Cuerpo o con carácter general y que comportará la consiguiente extinción de la relación funcionarial (y el pase a pensionista por aplicación del régimen de Clases Pasivas). Y la edad de jubilación de 65 años es la aplicable al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria. (…)

• La prolongación en el servicio activo exige la previa existencia de una relación funcionarial de servicio, pues "prolongar" es, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, alargar, dilatar o extender algo a lo largo o hacer que dure algo más tiempo de lo regular.

• No puede prolongarse un vínculo que no ha nacido y no puede nacer porque en el momento del nombramiento, de acuerdo con la normativa reseñada más arriba, el actor no podía acceder a la condición de funcionario de carrera al actuar la edad de jubilación como límite al acceso a la función pública. En consecuencia, el recurso ha de ser íntegramente desestimado."

B) Sujeción del derecho de movilidad voluntaria a las limitaciones que establezca la Administración

Momento de recordar la tesis que defendemos, que el habilitado nacional en situación de servicio activo prolongado al alcanzar la edad máxima de jubilación por decisión de la Administración a la que presta servicios debe disfrutar de un nuevo estatus en el que su iniciativa para participar en los sistemas voluntarios de movilidad permanente, concurso y libre designación, ya no constituye un derecho disponible, sino, que queda vinculado a su aptitud y a los fines que el ordenamiento jurídico ha previsto al otorgar a la Administración aquella prerrogativa y, por lo tanto, sujeto a las limitaciones que frente al interés particular del funcionario establezca la Administración al velar por el interés público, representado en el desempeño de las tareas reservadas en el puesto y cargo que sirvió de parámetro de la legalidad para conceder el derecho.

- Selección frente a provisión

Al referirnos a la movilidad del empleado público deben distinguirse entre los sistemas de acceso inicial o ingreso en la función pública y los sistemas de provisión de puestos de trabajo, de modo que en estos últimos el empleado público ya ha accedido a la función pública, ocupando una plaza de funcionario en la plantilla.

A estos últimos nos referimos, haciendo alusión particular al marco del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional-RFHN- y, concretamente a los sistemas de provisión definitiva, el concurso de méritos, que será el sistema normal de provisión, y con carácter excepcional el sistema de libre designación entre funcionarios de la subescala y categoría correspondiente, en los supuestos previstos en el art. 92.bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Loca, esto es, los señalados en los arts. 111 y 135 del texto refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, así como las Diputaciones Provinciales, Áreas Metropolitanas, Cabildos y Consejos Insulares y las ciudades con estatuto de autonomía de Ceuta y Melilla.

- Movilidad voluntaria

Con el empleo del término movilidad voluntaria queremos centrarnos en las formas de provisión definitiva que dependen de la iniciativa plena del habilitado, dejando al margen aquellos procedimientos iniciados de oficio por la Administración en los que, si bien concurre la voluntad del funcionario interesado en cubrir el puesto mediante una petición, nacen de convocatorias cuyo objeto es la satisfacción de las necesidades del servicio que justifican aquella o, bien, se corresponden con formas de provisión de puestos reservados que requieren un informe favorable de la corporación, a los que se refiere el art. 48 RFHN; en todos estos la Administración conserva, mediante su decisión, la prerrogativa para defender los intereses públicos frente al derecho particular del habilitado, al que ha prolongado el servicio activo.

La sentencia del TS de 28 de mayo de 2019, que resuelve en casación cuál es el régimen jurídico del silencio administrativo ante una solicitud deducida por un funcionario de obtener un determinado puesto de trabajo en comisión de servicios, en su FD Séptimo, sienta la doctrina de que una solicitud de comisión de servicios, tras su oferta por la administración, constituye un procedimiento de oficio por cuanto se trata de un expediente iniciado por voluntad de la administración, ya que es la interesada en su cobertura mediante la oportuna convocatoria, sin perjuicio de que para su ejecución es necesaria la subsiguiente voluntad de los interesados en ocupar los puestos de trabajo vacantes formulando la pertinente petición para que, finalmente, aquella cobertura pueda tener lugar.

- Limitaciones a la movilidad voluntaria

1. Sujeción a reglas

El art. 81 TREBEP establece con carácter general que, cada Administración Pública, en el marco de la planificación general de sus recursos humanos, y sin perjuicio del derecho de los funcionarios a la movilidad, podrá establecer reglas para la ordenación de la movilidad voluntaria de los funcionarios públicos cuando considere que existen sectores prioritarios de la actividad pública con necesidades específicas de efectivos.

Este derecho a la movilidad sujeto a reglas restrictivas fijadas por la Administración es objeto de la sentencia de la AN de 3 de mayo de 2017, declarando que aun siendo la movilidad voluntaria un derecho del funcionario, no lo es en términos absolutos y siempre que concurra una causa suficiente, entre otras, las necesidades del servicio, dicho derecho puede limitarse (FJ 2):

• "En la sentencia 236/2015, de 19 de noviembre de 2015, dictada en el recurso 2733/2011, del Pleno del Tribunal Constitucional, se dice:... hemos admitido que cabe alegar la vulneración del art. 23.2 CE ... en los concursos de traslados...El art. 23.2 CE no proscribe toda desigualdad de trato, sino aquella en la que la diferencia introducida por la norma carece de una justificación objetiva y razonable y resulta desproporcionada ( STC 46/1999, FJ 2)... En cuarto lugar, la densidad de nuestro canon de enjuiciamiento depende del tipo de decisiones sobre las que se proyecta. En el momento del acceso a la función pública no hay más canon que los principios constitucionales de mérito y capacidad, pero con posterioridad otros criterios pueden acompañar a dichos principios. En efecto, según nuestra jurisprudencia "es diferente el rigor e intensidad con que operan los principios de mérito y capacidad según se trate del inicial ingreso en la función pública o del ulterior desarrollo o promoción de la propia carrera administrativa, pues en el supuesto de provisión de puestos de trabajo entre personas que ya han accedido a la función pública y, por ende, acreditado los requisitos de mérito y capacidad, cabe tener en cuenta otros criterios distintos enderezados a lograr una mayor eficacia en la organización y prestación de los servicios públicos o a satisfacer otros bienes constitucionalmente protegidos ( SSTC 192/1991 y 200/1991)" STC 365/1993, FJ 7)). Y en la STC 156/1998, de 13 de junio, señalamos que "al ser constitucionalmente legítimo que en materia de provisión de puestos de trabajo puedan valorarse criterios independientes de los que, en sentido estricto, derivarían del principio de igualdad que consagra el art. 23.2, y encontrarnos, por otra parte, ante un derecho que es de configuración legal ( SSTC 24/1990, 25/1990, 26/1990, 149/1990), es al legislador al que corresponde determinar en qué casos pueden tomarse en consideración esos otros criterios; criterios que, como se han indicado, siempre que se encuentren justificados en la mejor prestación de los servicios o en la protección de otros bienes constitucionales y no introduzcan discriminaciones personales constitucionalmente proscritas, serán compatibles con el derecho fundamental que garantiza el art. 23.2 CE...".

2. Sujeción a los principios de mérito y capacidad

Pero además, en el ámbito de la Administración Pública, cualesquiera que fuere, el acceso a la misma ha de respetar los principios de mérito y capacidad a que se refiere el art. 103.3. CE.Sobre tal aspecto insiste nuestra jurisprudencia tanto en lo que se refiere al acceso, por todas la sentencia del TS 29 de noviembre de 2018, y las allí citadas; como, a la imprescindible observancia de su cumplimiento en la provisión de los puestos de trabajo, que nos ocupa, así la sentencia TS 7 de mayo de 2019.

A) De lege ferenda. Mediante las bases de la convocatoria

- Reductio ad absurdum

Válganos la expresión latina para llamar la atención sobre las oportunidades que nos brinda la legislación vigente sobre la materia para fundamentar la aplicación de los efectos de nuestra tesis sobre el derecho de movilidad voluntaria del habilitado nacional en prolongación del servicio activo, que, como hemos visto, es un derecho de configuración legal que admite matices a los criterios de igualdad, mérito y capacidad, justificados en la mejor prestación de los servicios o en la protección de otros bienes constitucionales que no introduzcan discriminaciones personales, en cuyo caso son compatibles con el derecho fundamental de igualdad al acceso de los empleos y cargos públicos que garantiza el art. 23.2 CE.

Inicialmente cabe reseñar que, tanto el concurso, que es el procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo, consistente en la valoración de los méritos y capacidades y, en su caso, aptitudes de los candidatos, por órganos colegiados de carácter técnico, conforme a las bases que aprueba la Alcaldía para el procedimiento ordinario y por el Ministerio de Hacienda y Función Pública con carácter supletorio para el procedimiento unitario, como la libre designación, mediante la apreciación discrecional por el órgano competente de la entidad local convocante de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto, se rigen por una convocatoria pública configurada con arreglo al modelo y bases comunes que se incorporan como anexo al RFHN.

La regulación de ninguno de estos procedimientos prevé inicialmente, art. 36 RFHN, restricción expresa a los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional en prolongación del servicio para participar en las convocatorias de los puestos de trabajo que, según su clasificación, correspondan a la subescala y categoría a que pertenezcan.

Ahora bien, la regulación legal nos aporta fundamentos que motivan, por reducción al absurdo, la oportunidad de incorporar otros requisitos de aptitud jurídica que condicionen la movilidad de estos habilitados nacionales.

En primer lugar, si la norma legal ampara al habilitado nacional en prolongación del servicio una nueva toma de posesión en un puesto obtenido con carácter definitivo por alguno de estas dos formas de provisión, supondría la adquisición de los derechos y deberes funcionariales inherentes al nuevo puesto, dejando atrás las necesidades, puesto y cargo que justificó la decisión de la Administración de prolongarle el servicio activo; además, dicha toma de posesión determina el pase del funcionario a depender de la correspondiente Corporación (art. 42 RFHN), ya fuere la misma, u otra distinta a la que le facultó para excepcionar los efectos de la jubilación; con el hándicap añadido y no resuelto de que aquella, y no ésta, debe ser la Administración competente para autorizar anualmente la prórroga del servicio activo. Parece un contrasentido que el funcionario pueda acceder a otro puesto, incluso, a otro cargo y, lo que es más descabellado, a otra Corporación durante su estado de prolongación del servicio activo, pudiendo concurrir todas las posibilidades al mismo tiempo, ya que el tenor literal de la norma no lo impide, desvinculándose de este modo de la Administración que ostenta la potestad de revisión del derecho a prolongar su situación, sobre la base de sus capacidades y aptitudes y de las necesidades del servicio.

Pero, además, si nos centramos en la posibilidad del habilitado nacional en servicio activo prolongado de acceder a un nuevo puesto por el sistema de libre designación, a todos los contrasentidos apuntados se añade uno aún mayor, su situación en caso de ser removido del puesto obtenido. Ya sabemos que esta forma de provisión se basa en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto, por lo que podrá ser cesado, también con carácter discrecional, por el mismo órgano que lo nombró, debiendo tener garantizado en este caso su nombramiento en otro puesto de trabajo reservado a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional distinto a la del puesto para el que fue designado, con determinadas garantías de grupo de titulación, funciones o tareas, niveles y complemento específico (art. 47 RFHN).

Pensemos en la posibilidad de su remoción, no sólo de otro cargo (escala o subescala de procedencia), sino de otra Corporación a la que ha accedido por libre designación. Nos encontraríamos a un funcionario en prolongación del servicio activo que abandona la Administración de origen, titular de la prerrogativa de prolongar su situación y de tutelar las condiciones de aptitud y necesidades que justificaron la misma, al que la nueva Corporación le debe garantizar un puesto para su permanencia hasta obtener otro por los procedimientos establecidos en el citado real decreto; todo ello aderezado con una condición de imposible cumplimiento, que el funcionario obtenga la autorización anual para prolongar su servicio activo por parte de la corporación local a la que ha abandonado y que la hizo posible.

No nos podemos detener en escudriñar todos y cada uno de los supuestos absurdos que nacerían si no se limitare la aptitud de los Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional para ejercer la movilidad voluntaria en la provisión definitiva de puestos reservados, tan sólo nos resta en este apartado recordar que mediante la reducción al absurdo, reductio ad absurdum o argumento apagógico, la doctrina y la jurisprudencia propugnan la validez jurídica de la defensa de una tesis mostrando que rechazarla tiene implicaciones absurdas porque lleva a una contradicción.

El criterio del Tribunal Constitucional para apreciar que una argumentación es absurda se recoge en su sentencia 164/2002, (FJ 4.º):

• ”(…) la validez de un razonamiento desde el plano puramente lógico es independiente de la verdad o falsedad de sus premisas y de su conclusión pues, en lógica, la noción fundamental es la coherencia y no la verdad de hecho, al no ocuparse esta rama del pensamiento de verdades materiales, sino de las relaciones formales existentes entre ellas. Ahora bien, dado que es imposible construir el Derecho como un sistema lógico puro este Tribunal ha unido a la exigencia de coherencia formal del razonamiento la exigencia de que el mismo, desde la perspectiva jurídica, no pueda ser tachado de irrazonable. A tal efecto, es preciso señalar, como lo ha hecho este Tribunal, que no pueden considerarse razonadas ni motivadas aquellas resoluciones judiciales que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas”.

- Requisito de aptitud adicional en las bases de la convocatoria

En el marco de la vigente regulación que lleva a cabo el RFHN observamos la posibilidad, de lege ferenda, de introducir en las bases de las convocatorias reguladoras de las formas de provisión de puestos de habilitación nacional en forma de concurso ordinario, unitario y libre designación, que aprueba el Presidente de la Corporación interesada o el Ministerio reguladas en el Anexo del RFHN, junto a los requisitos generales de participación previstos en la cláusula Primera que se corresponden con el art. 36 RFHN, un requisito de capacidad adicional a cumplir por los aspirantes, concretamente, que “sean aptos para tomar posesión en el nuevo destino por no encontrase en prolongación del servicio activo”, ya que, como hemos visto, esta situación condiciona la asunción plena de los derechos y obligaciones del puesto por sí mismos, estando necesitados de la concurrencia de la Administración titular de la potestad para su revisión. 

Recordemos que en el ámbito de la Administración Pública el cumplimiento de los principios de mérito y capacidad a que se refiere el art. 103.3. CE son de observancia obligada en la provisión de los puestos de trabajo, así la sentencia del TS 7 de mayo de 2019.

B) De lege lata. Su anotación en el Registro de funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional

- Registro de funcionarios de Administración Local con habilitación nacional

El articulo 92.bis, apartado 9 de la Ley 7/1985, introducido por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, dice: "En el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas existirá un Registro de funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional integrado con las Comunidades Autónomas, donde se inscribirán y anotarán todos los actos que afecten a la vida administrativa de estos funcionarios".

El art. 23 RFHN regula este registro donde se inscribirán y anotaran todos los puestos reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, así como todos los actos que afecten a la vida administrativa de estos funcionarios. La constancia en el mismo, a todos los efectos, de todo aquello que tenga incidencia en la relación estatutaria del funcionario es una circunstancia apreciada y amparada por la jurisprudencia, tal y como ha puesto de manifiesto la sentencia del TSJ Castilla y León de 12 de junio de 2019; por lo que entendemos que las previsiones legales respecto a la anotación en dicho Registro de los nombramientos, las sanciones disciplinarias, la pérdida de la condición de funcionario, los méritos generales, las situaciones administrativas, por parte del Estado, y las anotaciones referentes a la clasificación de los puestos reservados, a nombramientos, tanto definitivos como de carácter provisional, las tomas de posesión y los ceses correspondientes y las sanciones disciplinarias de competencia autonómica, por parte de las Comunidades Autónomas, no constituye un listado cerrado de los únicos aspectos inscribibles de la relación estatutaria con relevancia en la carrera profesional de los Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional.

De lege lata, no sólo es real la posibilidad de anotar la situación de prolongación del servicio activo en el apartado de situaciones administrativas del habilitado nacional, sino, sobre todo, de tener claras sus consecuencias y proceder a aplicar los efectos limitativos sobre la movilidad voluntaria para la provisión definitiva de puestos de trabajo que propugnamos.

- El Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y las Comunidades Autónomas

La aplicación de los efectos limitativos sobre la movilidad voluntaria para la provisión definitiva de puestos de trabajo por falta de aptitud jurídica que propugnamos debe ser ejercida por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, que asume la obligación de aprobar las bases de la convocatoria del concurso unitario, las listas de admitidos y excluidos y efectuar los nombramientos (art. 44 RFHN) y, sobre todo, la coordinación de las resoluciones en los concurso ordinarios con la formalización de los nombramientos procedentes, con publicación en el «Boletín Oficial del Estado» (art.40 RFHN).Una vez inscrito en el registro de habilitados nacionales la situación de prolongación del servicio activo de alguno de los aspirantes a optar a movilidad de puesto de trabajo por estos procedimientos, cualesquiera de dichos trámites debe ser suficiente para que el órgano competente del Ministerio advierta la necesaria exclusión del proceso por carecer de la aptitud jurídica necesaria para ser nombrado y tomar posesión en el nuevo destino.

Lo mismo cabe decir del órgano competente de la Comunidad Autónoma, que asume un papel decisivo en los procedimientos de provisión por libre designación, por cuanto les corresponde fiscalizar las bases de la convocatoria aprobadas por el Presidente de la Corporación y la resolución de nombramiento del funcionario (art. 46.3 RFHN), previa remisión al Ministerio de Hacienda y Función Pública, para la publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Alcanzar la edad de jubilación para todo funcionario comprometido con su profesión en prolongación del servicio activo no debe suponer una merma de su aptitud para el cumplimiento de las tareas y funciones propias del puesto de trabajo que se ocupa, todo lo contrario, es el momento de poner en el terreno de juego toda la aquilatada experiencia, conocimiento, seguridad y confianza adquirida con el tiempo para competir contra uno mismo, en búsqueda de la conciencia de algo importante, existencial, la satisfacción del trabajo bien hecho al que se le adivina un fin cierto. Reconozcamos que por detrás vienen otros más jóvenes empujando con renovadas aspiraciones en busca de oportunidades.

Frente a la tentación de no asumir con tolerancia los consabidos límites a la movilidad voluntaria que nos incumbe a los habilitados nacionales llegados a ciertas edades, cabe recordar cómo fue condenada la ambición de Sísifo, que si bien consiguió escaparse en varias ocasiones de la intención de los dioses, finalmente tuvo su castigo, y se le condenó a subir una enorme roca a lo alto de una colina, pero, cuando la piedra está a punto de llegar a la cima, se le escapa y tiene que empezar de nuevo a subir la piedra, y así durante toda la eternidad. Es el absurdo del trabajo de un hombre. Subir la roca de la existencia a una cima, luego ver cómo cae y luego volverla a subir, una y otra vez… No hay recompensa ni alivio.

Cierto y probable es que, fácilmente, la edad de jubilación se alcanza en plenitud de forma de mente y cuerpo, en busca de fuertes estímulos de entrenamiento cruzado para la carrera profesional, de intensas actividades de Crossfit; no obstante, lo que resulta “cierto y comprobado”, al más puro estilo de la Fe Pública administrativa, es que existe una limitación de la aptitud jurídica del habilitado nacional en prolongación del servicio activo que le restringe el derecho de movilidad voluntaria para la provisión definitiva de puestos reservados, compatible con el derecho fundamental que garantiza el art. 23.2 CE, por cuanto esta situación condiciona la asunción plena por sí mismo de los derechos y obligaciones inherentes a un nuevo puesto en propiedad, estando necesitado de la concurrencia de la Administración titular de la prerrogativa de prorrogar anualmente su situación a la vista de las condiciones de aptitud y necesidades del servicio.