Posible incompatibilidad de concejales y funcionarios municipales para el ejercicio de actividades privadas

Planteamiento

Se plantean varias cuestiones sobre incompatibilidades:

- Se solicita por una Concejal con dedicación parcial (50% de la jornada) la compatibilidad para el ejercicio de la abogacía. Se entiende que se ha de informar favorable siempre y cuando cumpla lo establecido en el art. 12.1 a de la Ley 53/1984, de Incompatibilidades.

- Por un segundo Concejal, también en el mismo régimen parcial, se insta compatibilidad para el desempeño de actividades docentes privadas. Se entiende que ha de resolverse en el mismo sentido anterior.

- Por otro Concejal del anterior mandato (2019-2023) se solicita se informe sobre si puede desarrollar el ejercicio de su profesión en el municipio (arquitecto) siendo en tal mandato concejal de urbanismo y, por ende, encargado de la gestión en virtud de licencias urbanísticas. ¿Sería posible su participación en nuevos proyectos que no se hubieran desarrollado en su etapa como Concejal? ¿Sería aplicable el mismo art. 14 de la Ley 53/1984?

- Finalmente un funcionario, A1, técnico de deportes solicita compatibilidad para impartir clases de natación en un Club privado, con contrato laboral. Sus retribuciones básicas ascienden a 1288,31 euros y su CE a 673,11. Se entiende que se ha de informar desfavorable en virtud del artículo 16 de la Ley 53/1984.

¿Nos podrian dar su opinión juridica sobre los distintos supuestos planteados?

Respuesta

En materia de compatibilidades, por un lado, desde la perspectiva del régimen de los miembros corporativos, debemos tener en cuenta que la Ley 7/1985, de 2 de abril, Ley Reguladora de Bases de Régimen Local -LRBRL- (EDL 1985/8184), prevé en el apartado 2 de su art. 75 que los miembros de las corporaciones locales que desempeñen sus cargos con dedicación parcial por realizar funciones de presidencia, vicepresidencia u ostentar delegaciones, o desarrollar responsabilidades que así lo requieran, percibirán retribuciones por el tiempo de dedicación efectiva a las mismas, en cuyo caso serán igualmente dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en tal concepto, asumiendo las corporaciones las cuotas empresariales que corresponda, salvo lo dispuesto en el art. 74 LRBRL.

El citado art. 75.2 LRBRL, además, prevé que dichas retribuciones no podrán superar en ningún caso los límites que se fijen, en su caso, en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, si bien en los acuerdos plenarios de determinación de los cargos que lleven aparejada esta dedicación parcial y de las retribuciones de los mismos, se deberá contener el régimen de la dedicación mínima necesaria para la percepción de dichas retribuciones.

Asimismo, el apartado 2 de dicho art. 75 LRBRL prosigue señalando que los miembros de las corporaciones locales que sean personal de las Administraciones públicas y de los entes, organismos y empresas de ellas dependientes solamente podrán percibir retribuciones por su dedicación parcial a sus funciones fuera de su jornada en sus respectivos centros de trabajo, en los términos señalados en el art. 5 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas -LIPAP- (EDL 1984/9673), sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6 del art. 75 LRBRL.

Por su parte, la LIPAP dispone en su art. 5.2, en relación a la materia que nos ocupa, que en los supuestos de miembros de las corporaciones locales en la situación de dedicación parcial a que hace referencia el art.75.2 LRBRL, se podrán percibir retribuciones por tal dedicación, siempre que la desempeñen fuera de su jornada de trabajo en la Administración, y sin superar en ningún caso los límites que con carácter general se establezcan, en su caso, de forma que la Administración en la que preste sus servicios un miembro de una corporación local en régimen de dedicación parcial y esta última deberán comunicarse recíprocamente su jornada en cada una de ellas y las retribuciones que perciban, así como cualquier modificación que se produzca en ellas.

Al hilo de dicha previsión, debe tenerse en cuenta que el posible desempeño de la actividad como concejal en régimen de dedicación parcial y su compatibilidad con una actividad privada será viable, siempre y cuando ésta no vulnere las determinaciones del art. 178 de la LO 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General -LOREG- (EDL 1985/8697).

Así, el citado art. 178 LOREG, al margen de prever en el apartado primero que las causas de inelegibilidad a que se refiere el art. 177 LOREG, lo son también de incompatibilidad con la condición de concejal, señala, a su vez, en su apartado 2, que son también incompatibles:

• a) Los Abogados y Procuradores que dirijan o representen a partes en procedimientos judiciales o administrativos contra la Corporación, con excepción de las acciones a que se refiere el artículo 63.1 b) de la LRBRL.

• b) Los Directores de Servicios, funcionarios o restante personal en activo del respectivo Ayuntamiento y de las entidades y establecimientos dependientes de él.

• c) Los Directores generales o asimilados de las Cajas de Ahorro Provinciales y Locales que actúen en el término municipal.

• d) Los contratistas o subcontratistas de contratos, cuya financiación total o parcial corra a cargo de la Corporación Municipal o de establecimientos de ella dependientes.

• e) Los concejales electos en candidaturas presentadas por partidos o por federaciones o coaliciones de partidos declarados ilegales con posterioridad por sentencia judicial firme y los electos en candidaturas presentadas por agrupaciones de electores declaradas vinculadas a un partido ilegalizado por resolución judicial firme.

Por su parte, la LIPAP dispone en el apartado primero de su art. 12 que , en todo caso, el personal comprendido en el ámbito de aplicación de la LIPAP (entre el que se encuentran los miembros corporativos de entes locales y el personal de los entes locales) no podrá ejercer las actividades siguientes:

• a) El desempeño de actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sea por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares, en los asuntos en que esté interviniendo, haya intervenido en los dos últimos años o tenga que intervenir por razón del puesto público.

• Se incluyen en especial en esta incompatibilidad las actividades profesionales prestadas a personas a quienes se esté obligado a atender en el desempeño del puesto público.

• b) La pertenencia a Consejos de Administración u órganos rectores de Empresas o Entidades privadas, siempre que la actividad de las mismas esté directamente relacionada con las que gestione el Departamento, Organismo o Entidad en que preste sus servicios el personal afectado.

• c) El desempeño, por sí o persona interpuesta, de cargos de todo orden en Empresas o Sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participación o aval del sector público, cualquiera que sea la configuración jurídica de aquéllas.

• d) La participación superior al 10 por 100 en el capital de las Empresas o Sociedades a que se refiere el párrafo anterior.

Por tanto, ante la solicitud por una concejal con dedicación parcial (50% de la jornada) la compatibilidad para el ejercicio de la abogacía, ésta podrá autorizarse siempre y cuando no se vulnere lo dispuesto en el art. 12.1.a) LIPAP y el art. 178. a) LOREG, en relación con las previsiones que recoge el art. 75.2 LRBRL.

Asimismo, en relación a la solicitud de un concejal para compatibilizar el ejercicio del cargo de miembro corporativo en régimen de dedicación parcial con el desempeño de actividades docentes privadas, ésta podrá autorizarse siempre y cuando no se vulnere lo dispuesto en el art. 12.1. a) LIPAP, en relación con las previsiones que recoge el art. 75.2 LRBRL.

En otro orden, en relación al concejal del anterior mandato (2019-2023) que solicita que se informe sobre si puede desarrollar el ejercicio de su profesión en el municipio (arquitecto) siendo en tal mandato concejal de urbanismo y, por ende, encargado de la gestión en virtud de licencias urbanísticas, hemos de tener en cuenta que el art. 75 LRBRL dispone expresamente en su apartado 8 señala que durante los dos años siguientes a la finalización de su mandato, a los representantes locales a que se refiere el apartado primero de este artículo que hayan ostentado responsabilidades ejecutivas en las diferentes áreas en que se organice el gobierno local, les serán de aplicación en el ámbito territorial de su competencia las limitaciones al ejercicio de actividades privadas establecidas en el art. 15 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado (EDL 2015/32375), artículo que prevé en su apartado 1 que los altos cargos, durante los dos años siguientes a la fecha de su cese, no podrán prestar servicios en entidades privadas que hayan resultado afectadas por decisiones en las que hayan participado, si bien la prohibición se extiende tanto a las entidades privadas afectadas como a las que pertenezcan al mismo grupo societario.

Asimismo, el apartado 2 de dicho art. 15 prevé que "Quienes sean alto cargo por razón de ser miembros o titulares de un órgano u organismo regulador o de supervisión, durante los dos años siguientes a su cese, no podrán prestar servicios en entidades privadas que hayan estado sujetas a su supervisión o regulación. A estos efectos, se entenderán en todo caso incluidos los altos cargos de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia y el Consejo de Seguridad Nuclear", mientras que el apartado 3 de dicho art. 15 dispone que:

• "Se entiende que un alto cargo participa en la adopción de una decisión que afecta a una entidad:

• a) Cuando el alto cargo, en el ejercicio de sus propias competencias o funciones o su superior a propuesta de él o los titulares de sus órganos dependientes, por delegación o sustitución, suscriba un informe preceptivo, una resolución administrativa o un acto equivalente sometido al Derecho Privado en relación con la empresa o entidad de que se trate.

• b) Cuando hubiera intervenido, mediante su voto o la presentación de la propuesta correspondiente, en sesiones de órganos colegiados en las que se hubiera adoptado la decisión en relación con la empresa o entidad."

Resulta revelador el contenido del apartado 5 de dicho art. 15 de la Ley 3/2015, que dispone que durante el período de dos años a que se refiere el apartado 1 del art. 15, los altos cargos no podrán celebrar por sí mismos o a través de entidades participadas por ellos directa o indirectamente en más del diez por ciento, contratos de asistencia técnica, de servicios o similares con la Administración Pública en la que hubieran prestado servicios, directamente o mediante empresas contratistas o subcontratistas, siempre que guarden relación directa con las funciones que el alto cargo ejercía, de manera que las entidades en las que presten servicios deberán adoptar durante el plazo indicado procedimientos de prevención y detección de situaciones de conflicto de intereses.

A estos efectos, el art. 75.8 LRBRL dispone que los ayuntamientos podrán contemplar una compensación económica durante ese periodo para aquéllos que, como consecuencia del régimen de incompatibilidades, no puedan desempeñar su actividad profesional, ni perciban retribuciones económicas por otras actividades.

Por tanto, en el caso que nos ocupa, el exconcejal de urbanismo puede ejercer como arquitecto en el municipio, siempre y cuando, durante los dos años siguiente a su cese como concejal, no vulnere las previsiones y limitaciones a las que se refiere el art. 15 de la Ley 3/2015 arriba referidas.

Por último, en relación a la solicitud de compatibilidad para el ejercicio de actividad privada a la que se refiere el funcionario, debemos tener en cuenta que el apartado 1 del art. 16 LIPAP dispone que no podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del art. 24 TREBEP incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.

No se señala en la consulta que el perfil del puesto de trabajo de dicho funcionario recoja un factor de incompatibilidad, por lo que debemos acudir al contenido del apartado cuarto del art. 16 LIPAP, que señala que:

• "Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.º 3, 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad."

En ese sentido, las retribuciones básicas de un funcionario perteneciente al Grupo A, subgrupo A1, para el ejercicio 2023, en 14 pagas, son de 17.049,72 € brutos, por lo que el 30 por ciento debe ser computado sobre el total anual, lo que supondría, como límite, 5.114,916 euros.

El complemento específico mencionado en la consulta, en conjunto anual, supondrían 9.423,54 euros, lo que conlleva que supera el 30 % de las retribuciones básicas y, por tanto, no podría autorizársele la compatibilidad solicitada.

No obstante lo anterior, siguiendo el criterio del TS, en su sentencia de 26 de abril de 2021 (EDJ 2021/545181), admite la posibilidad de aplicar en los entes locales, con discutible criterio, las previsiones de la disp.adic.5 del RD-Ley 20/2012 (EDL 2012/139425), y, por tanto, el funcionario podría solicitar la reducción del complemento específico de su puesto de trabajo para entrar dentro de los límites a los que se refiere el art. 16.4 LIPAP, y, por tanto, obtener la compatibilidad interesada.

Conclusiones

1ª. Ante la solicitud por una concejal con dedicación parcial (50% de la jornada) la compatibilidad para el ejercicio de la abogacía, ésta podrá autorizarse siempre y cuando no se vulnere lo dispuesto en el art. 12.1. a) LIPAP y el art. 178. a) LOREG, en relación con las previsiones que recoge el art. 75.2 LRBRL.

2ª. Asimismo, en relación a la solicitud de un concejal para compatibilizar el ejercicio del cargo de miembro corporativo en régimen de dedicación parcial con el desempeño de actividades docentes privadas, ésta podrá autorizarse siempre y cuando no se vulnere lo dispuesto en el art. 12.1. a) LIPAP, en relación con las previsiones que recoge el art. 75.2 LRBRL.

3ª. En el caso que nos ocupa, el exconcejal de urbanismo puede ejercer como arquitecto en el municipio, siempre y cuando, durante los dos años siguiente a su cese como concejal, no vulnere las previsiones y limitaciones a las que se refiere el art. 15 de la Ley 3/2015.

4ª. El complemento específico del puesto de trabajo del funcionario mencionado en la consulta, en conjunto anual, supondría 9.423,54 euros, lo que conlleva que supera el 30 % de las retribuciones básicas y, por tanto, no podría autorizársele la compatibilidad solicitada.

5ª. No obstante lo anterior, siguiendo el criterio del TS, en su sentencia de 26 de abril de 2021 (EDJ 2021/545181), admite la posibilidad de aplicar en los entes locales, con discutible criterio, las previsiones de la disposición adicional quinta del RD-Ley 20/2012, y, por tanto, el funcionario podría solicitar la reducción del complemento específico de su puesto de trabajo para entrar dentro de los límites a los que se refiere el art. 16.4 LIPAP, y, por tanto, obtener la compatibilidad interesada.