Planteamiento
La TGSS nos solicita la baja de un trabajador del ayuntamiento por agotamiento de IT (clave 65) desde el 5 de enero. El 30 de junio el trabajador (no nosotros, que no se nos ha notificado nada) recibe la notificación de que se le ha denegado la invalidez permanente. En consecuencia, le damos de alta en la empresa el 1 de julio.
En este supuesto de suspensión del contrato de trabajo, ¿las vacaciones se contabilizan por todo el año o solo la parte proporcional del período de alta en la empresa?
Ese tiempo en que ha estado con el contrato de trabajo suspendido, ¿cuenta a efectos de antigüedad?
¿Habría que complementarle el salario hasta el 100% como dice nuestro convenio para casos de incapacidad laboral transitoria? Nada habla de suspensión de contratos.
Respuesta
El art. 174 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -TRLGSS/15- (EDL 2015/188234), regula la extinción del subsidio de incapacidad temporal, señalando que “el derecho al subsidio se extinguirá por el transcurso del plazo máximo de quinientos cuarenta y cinco días naturales desde la baja médica ... ” (duración máxima también establecida en el art. 169).
El mismo precepto (art. 174 TRLGSS/15) regula dos posibilidades una vez transcurridos los 545 días de duración máxima de la IT:
- - La valoración de la posible incapacidad permanente en un plazo máximo de tres meses, o
- - Su prolongación con la denominación de demora en la calificación “en aquellos casos en los que, continuando la necesidad de tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del trabajador, con vistas a su reincorporación laboral, la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada calificación”, por un máximo de 730 días, es decir, por 185 días adicionales (730-545).
Añade el precepto que “durante los períodos previstos en este apartado, de noventa días y de demora de la calificación, no subsistirá la obligación de cotizar”.Procediendo como en su momento realizaron a la baja en la seguridad social con la clave 65 “agotamiento de IT”.
Como bien indica la entidad consultante, la situación del trabajador durante el periodo de baja, fue la de “suspensión del contrato de trabajo”, cuyos efectos se contienen en el art. 45.2 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15- (EDL 2015/182832), siendo la exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y retribuir el trabajo, señalando la Sentencia del TS de 21 de junio de 2001 (EDJ 2001/27606), lo siguiente:
- “…la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que aunque el Estatuto de los Trabajadores no define la suspensión del contrato de trabajo, si que enumera sus causas de suspensión en el art. 45 y su efecto principal en el número 2 del propio precepto, por lo que se puede definir como « la situación anormal de una relación laboral, originada por la voluntad de las partes o por la ley, caracterizada por la exoneración temporal de las obligaciones básicas de trabajar y remunerar el trabajo, con pervivencia del vínculo jurídico, de cuya definición surgen los requisitos esenciales de la suspensión: la temporalidad de la situación, la no prestación de trabajo durante ella y su no remuneración, y la continuidad y pervivencia del contrato que, por la concurrencia de una causa suspensiva sufre tan sólo una especie de 'aletargamiento' » (…), y se han precisado jurisprudencialmente como notas definidoras de la suspensión del contrato de trabajo las siguientes:
- «1) Característica esencial de todos los supuestos de suspensión es la de que el contrato no extingue, paralizándose simplemente algunos de sus efectos, aunque éstos sean generalmente los más importantes
- 2) En cada una de las suspensiones, su específica significación ha de obtenerse de la correspondiente normativa, legal o contractual, por la que se rijan.
- 3) En principio, la suspensión afecta primordial, y a veces exclusivamente, al deber de realizar la actividad convenida y de remunerar el trabajo, respectivamente para trabajador y empresario, pero quedan subsistentes aquellas otras relaciones y expectativas no paralizadas o destruidas por la suspensión, entre ellas los beneficios que deriven de los sucesivos Convenios Colectivos ... salvo que otra cosa se deduzca de su propio articulado » (…).
- TERCERO.- 1. En la verdadera suspensión contractual, con voluntad inicial de reanudar la relación laboral suspendida o de conservar el derecho a reanudarla y con exoneración «de las obligaciones recíprocas de trabajar y de remunerar el trabajo» (arg. ex art. 45.2 ET), las normas legales (arg. ex arts. 45 a 48 ET)convencionales o los pactos en los que válidamente pudiera establecerse contemplan sus causas y efectos, en especial la conservación o no de la concreta plaza o reserva del puesto de trabajo, el derecho a la conservación del empleo y al reingreso cuando cese la causa de suspensión (arg. ex art. 48.1 ET), los plazos y condiciones para solicitar el reingreso, los efectos del tiempo transcurrido con el contrato suspendido en cuanto a antigüedad, ascensos o retribuciones, o los posibles deberes, especialmente del trabajador, durante dicho periodo intermedio.”
Por lo que a los efectos de la antigüedad se refiere, como hemos mantenido en anteriores consultas, tendríamos, en primer lugar, que estar a los previstos en el convenio colectivo, y en el caso de que no se encuentre el presente supuesto, entendemos que sí sería computable el tiempo transcurrido desde la baja en la seguridad social, hasta el alta, a efectos de antigüedad, y ello por cuanto no nos encontramos ante la extinción del contrato de trabajo, sino sólo ante la suspensión del mismo, y los únicos efectos ciertos son la exoneración de las obligaciones de trabajar y retribuir el trabajo, subsistiendo el resto de efectos del contrato. A este respecto, recomendamos la lectura de la consulta “Reingreso de funcionaria municipal por denegación de la incapacidad permanente por el INSS”.
En cuanto a las vacaciones, la Sentencia del TSJ de Andalucía de 3 de junio de 2020 (EDJ 2020/652319) indica que:
- “Es un error el prescindir de la fecha de extinción de la relación laboral, el 25-9-15, para sustituirlo por la baja en Seguridad Social (baja por cumplimiento de los 545 días de IT, en aplicación de los arts. 169 y 170 LGSS) y así cambiar la fecha de devengo de la compensación económica de las vacaciones.”
Por lo que debemos entender que sí se devengan vacaciones durante dicho periodo, y ello sin perjuicio de que las no disfrutadas, de conformidad con lo señalado en el art. 38.3 ET/15, si han trascurrido más de 18 meses desde la finalización del año en que se hayan originado, haya decaído el derecho a las mismas.
Finalmente, y en cuanto al devengo del complemento por incapacidad laboral transitoria, la jurisprudencia es vacilante, por ejemplo, la Sentencia del TSJ de Andalucía de 3 de mayo de 2012 (EDJ 2012/151763), referido a una Administración local, que parte de la doctrina unificada de la Sentencia del TS de 10 de noviembre de 2010 (EDJ 2010/259142):
- "...el complemento de IT tiene la misma estructura y función de subsidio o prestación periódica de carácter temporal que la prestación básica prevista para tal contingencia, por lo que la obligación empresarial de abonarlo necesariamente ha de prolongarse durante todo el período de la prórroga de la IT y hasta la calificación (...), para la cual la obligación de la empresa -de complementar el subsidio de IT, conforme a las previsiones del Convenio Colectivo- se extiende durante todo el periodo que persistan los efectos de la IT, incluida la prórroga extraordinaria superados los 18 meses, porque el complemento de IT "tiene las misma estructura y función de subsidio o prestación periódica de carácter temporal que la prestación básica prevista para tal contingencia";
En contra, lo señalado por la Sentencia del TSJ de Castilla y León de 31 de enero de 2018 (EDJ 2018/752768), que con cita de abundante jurisprudencia nos indica:
- “(…) las Sentencias de los distintos TTSSJJ han venido fijando una doctrina conforma a la cual, pasado ese plazo máximo de IT, en el periodo que puede producirse entre la extinción de ese periodo máximo y la calificación de la Incapacidad, se extingue cualquier obligación del empleador. Así, la STSJ de Castilla Y León (Sala de lo Social, con sede en Valladolid) de 27 de noviembre de 2000, razonaba: "trabajo o enfermedad profesional la empresa abonará hasta el 100% de la base de cotización desde el primer día de la baja. Aunque por una pura cuestión de redacción no puede considerarse de aplicación expresamente el límite que para la incapacidad temporal derivada de enfermedad común establece el convenio, ya que se encuentran en párrafos separados, lo que no puede obviarse es que el artículo 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social (EDL 2015/188234) establece que la incapacidad temporal se extinguirá por el transcurso del plazo máximo y que lo único que se prorrogan son los efectos, luego técnicamente hablando a partir del transcurso del plazo máximo de la incapacidad temporal ya no hay tal incapacidad temporal pues esta se ha extinguido ex lege, y lo único que hay es una prórroga de efectos. Sentado lo anterior si la empresa lo que pacta en convenio es un complemento de incapacidad temporal, difícilmente puede completarse lo que ya está extinguido. Por otra parte al redactarse en el convenio la mejora de prestaciones establece que se abonará el 100% de la base de cotización, ciertamente la base de cotización en situación de incapacidad temporal es la del mes anterior a la baja, pero si la empresa se compromete a abonar hasta el 100% de la base de cotización no puede extenderse dicha obligación o mejora a momentos en que la empresa ya no tiene obligación de cotizar, simplemente porque ya no puede hablarse de base de cotización, es decir si la empresa ya no cotiza, no existe base de cotización y en consecuencia decae la obligación fraccionada, procediendo en consecuencia desestimar el recurso". Más recientemente, la STSJ de Andalucía, de 5 de mayo de 2016 (sala de lo Socia, con sede en Sevilla), afirma: "SEGUNDO.- La cuestión a dilucidar en este recurso es determinar si debe satisfacerse el complemento de la prestación de incapacidad temporal hasta que finalice el proceso de incapacidad temporal prorrogado o sólo hasta el plazo máximo de duración de la situación incapacidad temporal, y la respuesta ha de ser que su obligación finaliza cuando concluye el período máximo de duración de la incapacidad temporal conforme al artículo 128 de la Ley General de la Seguridad Social (EDL 2015/188234) , que es coincidente con la obligación de pago delegado del subsidio por la empresa y de la obligación de cotizar y que es además el fijado en el artículo 14 del I convenio colectivo de Renfe Operadora, que es la norma aplicable frente a los mayores períodos que hubiera podido prever anteriormente la Normativa Laboral de Renfe".
Línea jurisprudencial que, con todas las cautelas posibles, entendemos de aplicación al supuesto, no procediendo el abono del complemento por incapacidad temporal, al haber agotado dicha situación el plazo máximo fijado en el art. 128 TRLGSS/15.
Conclusiones
1ª. Entendemos que sí sería computable el tiempo transcurrido desde la baja en la seguridad social, hasta el alta, a efectos de antigüedad, y ello por cuanto no nos encontramos ante la extinción del contrato de trabajo, sino sólo ante la suspensión del mismo.
2ª. De conformidad con lo señalado por la Sentencia del TSJ de Andalucía de 3 de junio de 2020, sí se devengan vacaciones durante dicho periodo, y ello sin perjuicio de que las no disfrutadas, de conformidad con lo señalado en el art. 38.3 ET/15, si han trascurrido más de 18 meses desde la finalización del año en que se hayan originado, haya decaído el derecho a las mismas.
3ª. Finalmente y en cuanto al abono del complemento de IT, la jurisprudencia es contradictoria, considerando con todas las cautelas posibles de aplicación al presente supuesto la citada en la Sentencia del TSJ de Castilla y León de 31 de enero de 2018, la cual establece que no puede complementarse algo ya extinguido, al haber agotado dicha situación el plazo máximo fijado en el art. 128 TRLGSS/15.
