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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00Un contrato de obra licitado por este ayuntamiento tenía como fecha de finalización la de 31 de marzo de 2023. Tras la solicitud de una ampliación del plazo realizada por la empresa adjudicataria y motivada por retrasos en las obras por falta de materiales, etc., este ayuntamiento acordó ampliar el plazo de finalización de las obras hasta el 31 de julio de 2023. Estando próxima esta fecha está claro que la obra no va a ser finalizada en ese plazo. En el mejor de los casos las obras se finalizarán en septiembre.
El ayuntamiento se plantea aplicar lo establecido en el pliego de condiciones y en la LCSP 2017 de “imponer la siguiente penalidad: una penalidad diaria en la proporción de 0,60 euros/día por cada 1.000 euros del precio del contrato, I.V.A. excluido. “
¿Está obligado el ayuntamiento a aplicar automáticamente esa penalidad por retraso?
¿Cómo hay que realizar el cómputo de los días de retraso, solo por los hábiles o por los días naturales transcurridos desde el 31 de julio hasta que se firme el acta de fin de obra?
El importe de penalización que resulte ¿se puede descontar del precio del contrato en la última certificación de la obra que presente el constructor o hay que pagárselo integro y ejecutar el aval que depositaron como garantía definitiva de buena ejecución del contrato?
El plazo del contrato es una de las características fundamentales del mismo, y no debe entenderse solo el plazo final, sino también y con especial incidencia en el caso de las obras, cualquier alteración de la iniciación o de la ejecución del programa de trabajo que haga presumir la imposibilidad de cumplir el plazo pactado, como parece ser el caso que se plantea.
Si la obra no se ha concluido en los plazos fijados en la documentación contractual, sin que haya sido suspendida, el contratista habrá entrado en mora, lo que no precisa previa intimación del órgano contratante, y se puede iniciar el procedimiento para la imposición de penalidades al mismo, que contará con el informe de la dirección de obra.
Así, el art. 193 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- (EDL 2017/226876), tras establecer en su apartado 1 la obligación del contratista de cumplir el contrato dentro del plazo total fijado y de sus plazos parciales indica en el apartado 3 que “cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,60 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido.” Estableciendo explícitamente en su apartado 5 que la administración contratante tendrá las mismas facultades respecto la demora en el cumplimiento de los plazos parciales “haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total”.
Por lo tanto, en este caso, los pliegos recogen el texto literal de la LCSP 2017 en lo que se refiere al importe de la penalidad.
El articulo mencionado indica que, en caso de que exista una demora en la ejecución la administración puede optar por imponer penalidades o por resolver el contrato. Es decir, que debe utilizar una de las dos opciones. Dado el momento de ejecución de la obra, lo más probable es que lo conveniente sea ampliar de nuevo el plazo, pero imponiendo las penalidades diarias mencionadas hasta que finalice la obra o hasta que esta se ponga al día en lo que al plazo se refiere, de ser esto posible.
Los siguientes apartados del mismo artículo señalan que cada vez que las penalidades indicadas alcancen un múltiplo del 5 por 100 del precio del contrato, IVA excluido, el órgano de contratación podrá resolver el mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades. De nuevo deberá optarse por una de las dos alternativas, la que se considere más conveniente.
La disp. adic. 12ª LCSP 2017 establece que “los plazos establecidos por días en esta Ley se entenderán referidos a días naturales, salvo que en la misma se indique expresamente que solo deben computarse los días hábiles.”Si bien no se trata estrictamente de un plazo, el hecho de indicar “diaria” sin especificar que se refiere solo a los días hábiles debe indicarnos que la penalidad se aplica por cada día natural de retraso.
El art. 194 LCSP 2017 establece que las penalidades previstas se impondrán por acuerdo del órgano de contratación -a propuesta del responsable del contrato, que en este caso es la dirección facultativa, que deberá informar preceptivamente de los retrasos, incurriendo, si se trata de una dirección facultativa externa contratada mediante contrato administrativo, en un incumplimiento de su propio contrato-, siendo inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista, en primer lugar, y sobre la garantía que se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos. Por lo tanto, debe descontarse del pago (no del importe) de la primera certificación y factura que presente al contratista a partir del acuerdo de imposición de penalidades y sucesivas hasta el pago total de las mismas y, de ser necesario, posteriormente se incautará la parte de garantía que sea necesario.
Si, adicionalmente, el retraso origina gastos o daños cuantificables a la administración, también, una vez calculados, puede incautarse parcial o totalmente la garantía definitiva.
Para la incautación de garantía, el art. 110 LCSP 2017 establece que la garantía definitiva únicamente responderá de los siguientes conceptos:
1ª. En caso de demora en la ejecución, la administración tiene que optar entre resolver el contrato o imponer penalidades. Una de las dos actuaciones.
2ª. Los días sobre los que debe calcularse la penalidad son todos los días naturales que medien entre el momento en que se produce el retraso o se detecta que no va a poder cumplirse el plazo hasta que se solvente la incidencia y se recobre el ritmo establecido de la obra o, si esto no llega a suceder, hasta que se reciba la misma.
3ª. El importe de la penalidad debe deducirse de los pagos que se vayan haciendo al contratista desde el momento en que se acuerde su imposición hasta que las satisfaga todas, y, si los pagos no cubren las penalidades se utilizará la garantía definitiva impuesta incautando la parte necesaria de la misma.