Obligatoriedad de subrogación del personal de la empresa que actualmente presta el servicio de ayuda a domicilio sin contrato adjudicado

Planteamiento

Este ayuntamiento viene prestando el servicio de ayuda a domicilio de manera irregular, sin contrato y contra facturas reparadas por la intervención de fondos. A las citadas prestaciones hay adscritos 41 auxiliares, 1 administrativa y una trabajadora social. Se ha iniciado expediente en orden a la prestación del servicio mediante contrato público administrativo.

Dada la situación irregular de la que se parte, ¿es exigible a los licitadores que asuman el compromiso de subrogar al personal que actualmente viene desempeñando las funciones por cuenta de una empresa que no ha concurrido a licitación alguna?

Respuesta

La Ley 9/2017, 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- (EDL 2017/226876), en su art. 130 establece que:

• “Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.”

De la redacción del artículo anteriormente mencionado, se deduce que solo será obligatoria la subrogación, y, por tanto, el facilitar información sobre los costes que conllevará la misma, en el caso de que una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general lo imponga. En otro caso no es posible incluir dentro del pliego la obligatoriedad de la subrogación, aunque nada obsta para que se dé información sobre el personal que actualmente presta el servicio, su antigüedad etc., por si fuera de interés del nuevo adjudicatario subrogar los contratos.

Este tema ha sido ampliamente tratado en los tribunales de contratación, que han entendido que, desde la contratación pública no se pueden regular las relaciones de las empresas con sus trabajadores, más allá de garantizar que se cumplen, por parte de las empresas adjudicatarias de contratos del sector público las obligaciones como empleadoras que indica la legislación vigente, incluyendo el total cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales de aplicación y las normas de prevención de riesgos laborales.

La Resolución 46/2018, de 7 de febrero, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, en este sentido, señala lo siguiente:

• “Como reiteradamente hemos sostenido la subrogación de personal y la relación de los trabajadores con el empresario es una cuestión ajena a la contratación pública, que solo procede en los términos del Estatuto de los Trabajadores o cuando está prevista convencionalmente. Es la negociación colectiva y el convenio sectorial el ámbito de establecer esta obligación y no el ámbito contractual.”

De otro lado, el hecho de que el servicio de ayuda a domicilio se venga prestando sin contrato adjudicado ni licitación alguna, y contra facturas reparadas por la intervención de fondos, ello no obsta a los derechos de los trabajadores de dicha empresa (41 auxiliares, 1 administrativa y una trabajadora social) si el convenio colectivo sectorial correspondiente indicase la obligación de subrogación a cargo de la empresa entrante que resulte adjudicataria del nuevo contrato, que tendrá que asumirlos por tanto conforme a lo dispuesto en el convenio colectivo.

Conclusiones

1ª. De acuerdo con el art. 130 LCSP 2017, solo existirá obligación de subrogar cuando obligue una norma legal, convenio colectivo o negociación colectiva de eficacia general.

2ª. Aunque el servicio de ayuda a domicilio se venga prestando sin contrato adjudicado ni licitación alguna, y contra facturas reparadas por la intervención de fondos, ello no obsta a los derechos de los trabajadores si el convenio colectivo sectorial correspondiente indica la obligación de subrogación a cargo de la empresa entrante que resulte adjudicataria del nuevo contrato.