Criterio jurisprudencial para delimitar si el objeto social de una entidad mercantil tiene relación con el tipo de servicio de una contratación pública

Planteamiento

¿Cuál es el criterio jurisprudencial para delimitar si el objeto social de una entidad mercantil tiene relación con el tipo de servicio de una contratación pública?

Respuesta

El art. 65 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- (EDL 2017/226876), dispone que solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.

Se exige, también, en el apartado 2 del precepto, que los contratistas cuenten con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.

Además, y por imperativo del art. 66.1 LCSP 2017, las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios.

En virtud de lo establecido en el art. 140.1 LCSP 2017, en relación con la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos, se observarán las reglas establecidas a continuación:

• a) Las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente, que deberá estar firmada y con la correspondiente identificación, en la que el licitador ponga de manifiesto lo siguiente:

• • 1º Que la sociedad está válidamente constituida y que conforme a su objeto social puede presentarse a la licitación, así como que el firmante de la declaración ostenta la debida representación para la presentación de la proposición y de aquella.

Por otra parte, si existieran dudas sobre si el objeto social de la empresa le permite participar en el procedimiento, deberá pedirse a la empresa que aclare su objeto social en el plazo de tres días, según se establece en el art. 141.2 LCSP 2017, mediante la presentación de sus escrituras de constitución o modificación u otro documento equivalente donde se detalle el objeto social.

En esta materia se ha manifestado en numerosos informes la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (por todos el Informe 44/2016, de 13 de julio de 2017: EDD 2017/286852) indicando que “es comúnmente aceptado que la adecuación del objeto social al objeto del contrato debe interpretarse en sentido amplio, de manera que no es necesaria una identidad absoluta entre las prestaciones objeto del contrato y las contempladas en el objeto social de la empresa”.

Éste es el criterio de los órganos consultivos de contratación. Así, el Informe 2/2013, de 23 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (EDD 2013/2828), señala que:

• "...aunque no hay una identidad de la definición del objeto social de la empresa con las prestaciones objeto del contrato, debe entenderse a la empresa con suficiente capacidad de obrar si se considera que tales prestaciones se encuentran amparadas en el objeto social definido en términos amplios."

A nuestro juicio, lo contrario sería ir contra los principios de libre concurrencia y de libertad de acceso a las licitaciones, establecidos en el art. 1 LCSP 2017. Recordemos igualmente que el citado artículo establece que los entes públicos promoverán la participación de la pequeña y mediana empresa.

También resulta destacable aquí la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 1354/2021, de 7 de octubre (EDD 2021/39145), que observa:

• “En consecuencia, este Tribunal coincide con lo señalado por el órgano de contratación en su informe, del que resulta que la recurrente no cumple con el PCAP, y por ende, con el artículo 66.1 LCSP, puesto que las prestaciones del contrato a que se refiere esta licitación no están comprendidas ni directa ni indirectamente en el objeto social de REDYTEL COMPUTER, S.L. Aunque la doctrina expresada por varios informes de distintas Junta Consultivas de Contratación y por este Tribunal en varias de sus resoluciones (la 396/2015, de 30 de abril de 2015 y la 483/2013, de 30 de octubre de 2013, entre otras), han manifestado que el objeto social de las empresas han de ser interpretados de forma amplia, bastando con que exista una relación directa o indirecta e incluso parcial, con las prestaciones que son objeto del mismo, esta interpretación flexible no puede conducir a que un contrato pueda ser ejecutado por alguna empresa que no tenga capacidad para su realización porque su ámbito de actividad sea completamente distinto al objeto del contrato.

• …el artículo 39.2 a) de la LCSP declara que serán nulos de pleno derecho los contratos en los que concurra la falta de capacidad de obrar de la empresa, materia, por otra parte, estrechamente ligada con el objeto social de la empresa.”

No existe, por tanto, duda alguna doctrinal sobre la necesidad de que el objeto social de las personas jurídicas licitadoras ampare la actividad concreta del objeto de la prestación que se contrata.

Por su parte, y en cuanto al criterio jurisprudencial en este asunto, el TSJ Madrid (contencioso), se ha pronunciado al respecto en diferentes ocasiones, y en concreto en la Sentencia de 22 de febrero de 2005 (EDJ 2005/60220), desestima el recurso contencioso y confirma la resolución que denegó la clasificación solicitada por la recurrente como empresa de servicios. La Sala considera que el objeto social de la recurrente no constituye una actividad encuadrable en la clasificación solicitada, relativa al subgrupo de transporte en general, al no prestar directamente y con sus propios medios el servicio de transporte, puesto que se dedica a captar y comercializar los servicios de transporte que contrata con sus clientes para que sus socios presten el citado servicio, y además carece de elementos personales y materiales para la debida ejecución del contrato.

En esta línea, la AN en su Sentencia de 7 de octubre de 2015 (EDJ 2015/202704), afirma que:

• “…Pues bien, el objeto del contrato, a tenor de lo establecido en la cláusula 2ª, en relación con el Anexo I, es la "Realización de los servicios de planificación , formación y asistencia a usuarios y formadores en las aplicaciones y herramientas informáticas en el ámbito de actuación de la Subdirección General de Nuevas Tecnologías de la Justicia del Ministerio de Justicia"; comprendiendo el Lote 3, en concreto, "los servicios asignados a los equipos de formación, tutorización on line y dinamización de actividades".

• Y el objeto social de la empresa adjudicataria, MNEMO, según el artículo 2º de sus estatutos sociales es " La comercialización y distribución de productos y servicios derivados de la actividad informática y del tratamiento de la información".

• “….En base a lo expuesto, la Sala comparte el criterio del TACRC de que las prestaciones del contrato están comprendidas en el objeto social de la empresa. A estos efectos, hay que tener en cuenta que el artículo 57.1º TRLCSP se refiere a fines, objeto o ámbito de actividad que le sea propio, sin que sea exigible, por tanto, una coincidencia literal de los términos en que están descritas las actividades. Por tanto, hemos de entender que la actividad de formación que es objeto del contrato tiene cabida en ámbito del objeto social de MNEMO como servicio complementario a la actividad de comercialización y distribución de productos derivados de la actividad informática y del tratamiento de la información; siendo irrelevante a estos efectos el epígrafe en que esté dada de alta la empresa en el IAE, pues lo determinante son las actividades comprendidas en su objeto social en los términos establecidos en sus estatutos.

• Hecha esta precisión, procede desestimar este motivo por las razones expuestas, pues la Sala considera que MNEMO si tenía capacidad de obrar para ser adjudicataria del contrato (Lote 3)”.

Conclusiones

1ª. El art. 65 LCSP 2017, dispone que solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. Se exige, también, en el segundo apartado del precepto, que los contratistas cuenten con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.

Además, y por imperativo del art. 66.1 LCSP 2017, las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios.

2ª. No existe, por tanto, duda alguna doctrinal sobre la necesidad de que el objeto social de las personas jurídicas licitadoras ampare la actividad concreta del objeto de la prestación que se contrata.

Así, diferentes resoluciones de tribunales contractuales han manifestado que el objeto social de las empresas han de ser interpretados de forma amplia, bastando con que exista una relación directa o indirecta e incluso parcial, con las prestaciones que son objeto del mismo, si bien esta interpretación flexible no puede conducir a que un contrato pueda ser ejecutado por alguna empresa que no tenga capacidad para su realización porque su ámbito de actividad sea completamente distinto al objeto del contrato.

3ª. Finalmente, y en cuanto al criterio jurisprudencial para delimitar si el objeto social de una entidad mercantil tiene relación con el tipo de servicio de una contratación pública, tras el examen de diferentes sentencias en la materia, hemos de concluir que los tribunales, en sus diferentes instancias, suelen compartir el criterio del TACRC de que las prestaciones del contrato deben estar comprendidas en el objeto social de la empresa, en cuanto a los fines, objeto o ámbito de actividad que le sea propio, sin que sea exigible, una coincidencia literal de los términos en que están descritas las actividades, pudiendo admitirse otras conexas o complementarias de las principales; siendo irrelevante a estos efectos el epígrafe en que esté dada de alta la empresa en el IAE, pues lo determinante son las actividades comprendidas en su objeto social en los términos establecidos en sus estatutos.