Por fin algo de cordura: innecesariedad de anuncios previos del artículo 133 de la Ley 39/2015 para la aprobación o modificación de ordenanzas fiscales

Como se indica en el título de este artículo de opinión, el TS ha dictado sentencia en el sentido de que, para la aprobación y modificación de las ordenanzas fiscales, no hace falta los anuncios a que se refiere el art. 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, aun en contra de la opinión de la Dirección General de Tributos y de algunos consejos jurídicos consultivos.

Pero empecemos por el principio. Las ordenanzas fiscales siempre han tenido un procedimiento específico para su aprobación y modificación, que se detalla en el art. 17 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL- y, como es conocido, en su tramitación ha habido y hay un período de exposición pública, de tal manera que aquellos que tienen la consideración de interesados pueden efectuar reclamaciones a dichas ordenanzas.

Lo que ocurre es que ese trámite de información pública no ha existido siempre en la aprobación de las normas reglamentarias del Estado ni en las comunidades autónomas, por lo que para ellas tiene sentido que se estableciera un período de exposición pública o audiencia. Y para ello la Ley 39/2015 diseñó el art. 133.

Este precepto, cuyo título es “Participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos”, se justifica en el Preámbulo de la Ley señalando lo siguiente:

• “…para incrementar la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas, entre las que destaca, la necesidad de recabar, con carácter previo a la elaboración de la norma, la opinión de ciudadanos y empresas acerca de los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa, la necesidad y oportunidad de su aprobación, los objetivos de la norma y las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias”.

Y contiene los siguientes pronunciamientos:

1º.- Un anuncio o consulta previa en el portal web de la Administración indicando que se va a proceder a aprobar o, en su caso, modificar un reglamento o, a nuestros efectos, una ordenanza (art. 133.1 LPACAP).

En este anuncio se tiene que indicar:

• a) Los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa.

• b) La necesidad y oportunidad de su aprobación.

• c) Los objetivos de la norma.

• d) Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.

Con este anuncio se pretende que los sujetos y organizaciones más representativas que sean potencialmente las destinatarias de la norma manifiesten su opinión o, al menos, que estén informados de la intención de la Administración.

La norma, sin embargo, no indica el plazo en el que debe realizarse el anuncio y durante cuánto tiempo.

2º.- Posteriormente al anuncio, si la norma afecta a los derechos e intereses legítimos de las personas (lo que suele ocurrir en el caso de las ordenanzas fiscales), el ayuntamiento debe publicar el texto que pretende aprobar en el portal web con anterioridad a su aprobación por el pleno de la corporación (art. 133.2 LPACAP).Tampoco en este caso la norma establece un plazo de exposición del texto.

En principio, con la publicación del borrador del texto de la ordenanza se da audiencia a los ciudadanos afectados para que puedan realizar las aportaciones que consideren convenientes.

El propio precepto establece que, tanto para la consulta previa o anuncio, como para la audiencia e información pública del texto, la Administración debe poner a disposición de los ciudadanos y organizaciones los documentos necesarios y los medios para que posibiliten la realización de aportaciones sobre la norma.

El propio precepto establece excepciones al trámite tanto de consulta como de audiencia e información pública:

• Podrá prescindirse de ambos trámites en el caso de normas presupuestarias u organizativas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen (art. 133.4 LPACAP).

• No hará falta el trámite de consulta pública (pero sí el de audiencia e información pública), cuando la norma:

• • No tenga un impacto significativo en la actividad económica.
  • No imponga obligaciones relevantes a los destinatarios.
  • Regule aspectos parciales de una materia.

En este punto debemos traer a colación la sentencia del TC de 24 de mayo 2018, cuando dice que:

• "El artículo 133 regula específicamente dos consultas con el fin de proporcionar a los destinatarios de la iniciativa la «posibilidad de emitir su opinión», previo acceso a «los documentos necesarios», que serán «claros, concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia» (apartado tercero). Se afirman como obligatorias salvo en el caso de «normas presupuestarias u organizativas» o cuando concurran «razones graves de interés público que lo justifiquen» (apartado cuarto, primer párrafo).Una es la consulta a través del portal web previa a la redacción del borrador de ley o reglamento para recabar la opinión de los sujetos y organizaciones representativas potencialmente afectados acerca de los problemas que la iniciativa pretende solucionar, su necesidad, oportunidad y objetivos, así como otras posibles respuestas (apartado primero). Podrá prescindirse de ella en los casos citados y, además, si así lo prevé el régimen de tramitación urgente que resulte de aplicación y cuando la propuesta carezca de impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a sus destinatarios o regule aspectos parciales de una materia (apartados primero y cuarto, segundo párrafo).La segunda consiste en la publicación del texto ya redactado en el portal web correspondiente a fin de dar audiencia a los ciudadanos afectados y conseguir cuantas aportaciones adicionales puedan realizar otras personas o entidades (apartado segundo, primer inciso).”

Pero es que, además, la disp. adic. 1ª LPACAP dispone que:

• “1. Los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales.

• 2. Las siguientes actuaciones y procedimientos se regirán por su normativa específica y supletoriamente por lo dispuesto en esta Ley:

• • a) Las actuaciones y procedimientos de aplicación de los tributos en materia tributaria y aduanera, así como su revisión en vía administrativa.

• • b) Las actuaciones y procedimientos de gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de Seguridad Social y Desempleo.

• • c) Las actuaciones y procedimientos sancionadores en materia tributaria y aduanera, en el orden social, en materia de tráfico y seguridad vial y en materia de extranjería.

• • d) Las actuaciones y procedimientos en materia de extranjería y asilo.”

Aunque desde luego la norma es aplicable a las Entidades Locales, se planteó desde un principio si era aplicable a la tramitación de las ordenanzas fiscales, dado que tienen regulación específica. Y también pronto la Dirección General de Tributos se posicionó en que era aplicable con matices.

El Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, en su Dictamen 752/2017, de 21 de noviembre, entiende que debe aplicarse no sólo a los supuestos de nueva aprobación de ordenanzas o reglamentos, sino también en relación con cualquier proyecto normativo de modificación de las existentes.

Si bien, en relación con las ordenanzas fiscales el Consell estima que cabría la posibilidad de prescindirse del trámite de participación ciudadana en atención a lo establecido en la disp. adic. 1ª LPACAP; que, como veremos posteriormente, es el mismo criterio del TS.

Pero el informe de la Dirección General de Tributos de 10 de enero de 2018, relativo al impacto de la LPACAP en el procedimiento de aprobación de ordenanzas fiscales, si bien reconoce el carácter de ley especial al TRLRHL, y que en él ya se prevé una procedimiento de participación de los ciudadanos, sin embargo, el procedimiento del art. 133 LPACAP no tiene equivalente en el TRLRHL, por lo que acaba concluyendo que debe aplicarse este precepto para la aprobación de las ordenanzas fiscales. Sin embargo, entiende que “el trámite de consulta previa debe sustanciarse cuando se trata de la aprobación de una ordenanza fiscal, mientras que, en el caso de la modificación de una ordenanza fiscal ya aprobada con anterioridad, puede obviarse dicho trámite por tratarse de una regulación parcial de la materia.”

Por tanto, la mayoría de los ayuntamientos, dada la interpretación de la DGT, han seguido este procedimiento.

Aunque la sentencia del TSJ Castilla y León de 14 de junio de 2018, no comparte la interpretación con resultado radicalmente anulatorio que postula la recurrente sobre la aplicación al procedimiento de elaboración de las ordenanzas fiscales previsto en el TRLRHL del trámite de consulta pública contemplado en el art. 133 LPACAP, y es que:

• “la disposición final primera de ésta es clara en el sentido de que en los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia -como lo es el de elaboración de las ordenanzas fiscales previsto en el TRLRHL, lo que admite la Dirección General de Tributos en su informe- es de aplicación lo dispuesto en la ley especial no sólo para el caso de que ésta contenga trámites adicionales o distintos al de aquélla, sino también cuando no exija alguno de los trámites previstos en la LPACAP, como lo es dicho trámite de consulta pública, todo ello sin perjuicio de que aunque, ciertamente, se trate de trámites distintos, el de exposición pública previsto en el TRLRHL -cumplido por el Ayuntamiento-, en cuanto preceptivo bajo sanción de nulidad de pleno derecho de la Ordenanza (por todas, STS de 15 de noviembre de 2013) y de obligada resolución de las reclamaciones que se presenten, colma, desde luego, la finalidad de participación ciudadana a que responde el trámite, no siempre preceptivo, de consulta e información pública regulado en la LPACAP, receptor de opiniones y no de reclamaciones de obligada resolución”.

El TC en la ya citada sentencia de 24 de mayo de 2018, aunque no se refiere a las ordenanzas fiscales, declara:

• “…2º.- Que los artículos 129 (salvo el apartado cuarto, párrafo segundo y tercero), 130, 132 y 133 de la Ley 39/2015 son contrarios al orden constitucional de competencias en los términos del fundamento jurídico 7 b) de esta Sentencia.

• 3º.- Que el artículo 132 y el artículo 133, salvo el inciso de su apartado primero «Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública» y el primer párrafo de su apartado cuarto, ambos de la Ley 39/2015, son contrarios al orden constitucional de competencias en los términos del fundamento jurídico 7 c) de esta Sentencia.”

El FJ 7.b) de la citada sentencia justifica el porqué de la inconstitucionalidad y sus efectos, al señalar que:

• “…los artículos 129 (salvo el apartado cuarto, párrafos segundo y tercero, cuya impugnación ya hemos examinado), 130, 132 y 133 de la Ley 39/2015 se refieren al ejercicio, por parte de los gobiernos nacional y autonómico, tanto de la potestad reglamentaria como de la iniciativa legislativa. Se aplican, por tanto, a las iniciativas de rango legal de las Comunidades Autónomas. Invaden por ello las competencias que estas tienen estatutariamente atribuidas en orden a organizarse y regular la elaboración de sus leyes. Procede, pues, estimar el recurso en este punto y declarar en consecuencia la invasión competencial que denuncia el Gobierno de Cataluña.

• Tal declaración, sin embargo, tampoco conlleva en este caso la nulidad de los artículos 129, 130, 132 y 133 de la Ley 39/2015. Según acabamos de ver, tales preceptos se refieren también a las iniciativas legislativas del Gobierno nacional, lo que no ha suscitado controversia alguna en este proceso. De modo que, para remediar la invasión competencial señalada, basta declarar que estos preceptos son contrarios al orden constitucional de competencias y que, en consecuencia, no son aplicables a las iniciativas legislativas de las Comunidades Autónomas…”.

En términos parecidos se manifiesta la sentencia en el FJ 7.c), al decir que:

• “El artículo 133, en sus apartados primero, primer inciso («Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública») y cuarto, primer párrafo, contiene normas con parecido tenor que pueden reputarse bases del régimen jurídico de las administraciones públicas (art. 149.1.18 CE), aplicables en cuanto tales a la elaboración de reglamentos autonómicos. Las demás previsiones del artículo 133 descienden a cuestiones procedimentales de detalle desbordando el ámbito de lo básico; vulneran por ello las competencias estatutarias de las Comunidades Autónomas en relación con la elaboración de sus propias disposiciones administrativas. Procede, en consecuencia, declarar que los artículos 132 y 133 -salvo el primer inciso de su apartado 1 y el primer párrafo de su apartado cuarto- de la Ley 39/2015 son contrarios al orden constitucional de competencias, resultando por ello inaplicables a las Comunidades Autónomas. Tampoco en este caso la declaración de la invasión competencial conlleva la nulidad, habida cuenta de que los preceptos se aplican en el ámbito estatal sin que ello haya sido objeto de controversia en el presente proceso…”.

Como vemos, en ambos casos, lo que ocurre es que la inconstitucionalidad de parte del art. 133 LPACAP se refiere exclusivamente a las comunidades autónomas, por lo que no le es aplicable a éstas, pero sí a las Entidades Locales porque éstas no tienen capacidad normativa y, por tanto, no pueden regular unos aspectos distintos a los previstos en las normas con rango de Ley formal, cosa que sí pueden hacer las Leyes Autonómicas en los aspectos que se consideran que forman parte de su ámbito competencial, ello sin perjuicio de lo que después afirma el TS, en el sentido de que al no ser un precepto básico las normas específicas de las Entidades Locales son de aplicación preferente y especial.

En la reciente sentencia del TS de 31 de enero de 2023, se somete a consideración el interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, si en la elaboración de las ordenanzas fiscales municipales, ha de observarse el trámite previsto en el art. 133 LPACAP, con carácter previo a su aprobación inicial o, por el contrario, y de conformidad con lo dispuesto en la disp. adic. 1ª del mismo texto legal, es suficiente, en la confección de este tipo de disposiciones, atender el cauce previsto en los arts. 15 a 19 TRLRHL a los efectos de discernir, en caso de no cumplir con el trámite del art. 133, si se está ante un defecto formal insubsanable constitutivo de nulidad de pleno derecho o no.

También el Alto Tribunal considera la existencia de dos consultas distintas, dado que entiende que:

• “El art. 133 LPAC regula específicamente dos consultas con el fin de proporcionar a los destinatarios de la iniciativa la "posibilidad de emitir su opinión", previo acceso a "los documentos necesarios", que serán "claros, concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia" (apartado tercero). Se afirman como obligatorias salvo en el caso de "normas presupuestarias u organizativas" o cuando concurran "razones graves de interés público que lo justifiquen" (apartado cuarto, primer párrafo).

• La primera es la consulta a través del portal web previa a la redacción del borrador de ley o reglamento para recabar la opinión de los sujetos y organizaciones representativas potencialmente afectados acerca de los problemas que la iniciativa pretende solucionar, su necesidad, oportunidad y objetivos, así como otras posibles respuestas (apartado primero). Podrá prescindirse de ella en los casos citados y, además, si así lo prevé el régimen de tramitación urgente que resulte de aplicación y cuando la propuesta carezca de impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a sus destinatarios o regule aspectos parciales de una materia (apartados primero y cuarto, segundo párrafo).

• La segunda consiste en la publicación del texto ya redactado en el portal web correspondiente a fin de dar audiencia a los ciudadanos afectados y conseguir cuantas aportaciones adicionales puedan realizar otras personas o entidades (apartado segundo, primer inciso). Es la ausencia de la primera consulta la que motivó el fallo estimatorio de la sentencia recurrida”.

Pero el TS considera que:

• “Aunque tal declaración de inconstitucionalidad no se extiende explícitamente al ámbito de las Administraciones Locales, sí tiene relevancia en tanto que la declaración de inconstitucionalidad se sustenta en el carácter no básico de esta regulación, salvo los dos puntos ya exceptuados, y ello por cuanto el título competencial del Estado para regular el régimen local es aquí el mismo en que se fundamenta la regulación del art. 133 LPAC, esto es, las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, ex art. 149.1.18 CE. Luego, lo que no constituye legislación básica respecto a las Comunidades Autónomas, tampoco puede tener tal consideración de legislación básica respecto a la Administración local.

• Por consiguiente, hay que partir de esta premisa: el primer párrafo del art. 133, en su primer inciso, que establece la obligatoriedad de una consulta pública ("Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública") es básico, al amparo del art. 149.1.18 CE, bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas, y, como tal, aplicable también a las Administraciones Locales.

• A partir de aquí, la consulta pública resultaría, en términos generales, obligatoria, si bien los demás aspectos de su realización, elementos que con mayor grado de detalle se regulan en el contenido restante del apartado 1 del art. 133 LPAC, no son normas básicas y, por tanto, no son aplicables directamente más que a los reglamentos estatales, no así a los reglamentos autonómicos y tampoco a los reglamentos en el ámbito de la Administración local. Todo ello, sin perjuicio de su aplicabilidad como norma supletoria, por su carácter de derecho estatal (art. 149.3 CE)”.

Es decir, los aspectos que no tienen carácter de básicos para la comunidad autónoma tampoco los tienen respecto a las entidades locales, sin perjuicio de su posible aplicabilidad por otros motivos (por ejemplo, por el carácter supletorio de la normativa estatal).

Pero fundamentalmente es la consideración de que las ordenanzas fiscales entran en el ámbito del apartado 1 de la disp. adic. 1ª LPACAP, puesto que considera que:

• “…aunque se ha sostenido que las excepciones que menciona expresamente el número 2 de la DA 1ª se refieren a procedimientos relativos a actos administrativos, lo cierto es que la previsión de la Disposición Adicional Primera, número 1, se basa en la aplicación preferente, por mandato de la propia Disposición Adicional Primera LPAC, de la regulación de procedimientos, de todo tipo, contenidos en las leyes especiales por razón de la materia. Lo que exige determinar, en este caso, si la legislación de haciendas locales, en la que se regula el procedimiento de elaboración de las ordenanzas fiscales, es una ley especial por razón de la materia. Y en tal sentido, es importante recordar que esta característica de legislación especial es proclamada por la propia Ley de Bases de Régimen Local, en su art. 111, que previene que "[...] Los acuerdos de establecimiento, supresión y ordenación de tributos locales, así como las modificaciones de las correspondientes Ordenanzas fiscales, serán aprobados, publicados y entrarán en vigor, de acuerdo con lo dispuesto en las normas especiales reguladoras de la Imposición y Ordenación de tributos locales, sin que les sea de aplicación lo previsto en el artículo 70.2 en relación con el 65.2, ambos de la presente Ley [...]". Es decir, para la propia LBRL la de haciendas locales es una legislación especial en atención a la materia que regula.

• Por tanto, no ofrece duda la relación de ley especial por razón de la materia, frente a la regulación general de la potestad reglamentaria local, contenida en la legislación de régimen local. Esta condición de procedimiento establecido por una ley especial por razón de la materia, al amparo de la Disposición Adicional Primera, 1ª LPAC, determina que sean de aplicación las normas específicas del procedimiento de elaboración de ordenanzas fiscales, contenidas actualmente en el art. 17 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLHL), tanto respecto a la no exigencia de trámites previstos en la LPAC, como es la consulta pública previa del art. 133.1 LPAC, como respecto a los tramites adicionales o distintos que se prevén en el TRLHL. Por lo demás, es de reseñar que las reglas procedimentales del art. 17 del TRLHL establecen en sí mismas un procedimiento completo que resulta aplicable por efecto de la ley especial por razón de la materia, sin que pueda considerarse, en modo alguno, que resulte necesario acudir a ninguna norma supletoria, ex art. 149.3 CE, para completar la regulación del procedimiento, por lo que tampoco por esta vía puede ser de aplicación la regulación contenida en el art. 133.1 LPAC.”

Y termina de forma clara y tajante, fijando como criterio interpretativo sobre la cuestión de interés casacional que:

• “…el art. 17 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que regula el procedimiento de elaboración y aprobación de las ordenanzas fiscales locales, constituye legislación especial por razón de la materia, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª, apartado 1, de la Ley de la Ley 39/2015, no resulta exigible seguir el trámite de consulta pública previsto en el art. 133.1 LPAC, como trámite previo al procedimiento de elaboración y aprobación de las ordenanzas fiscales establecido en el art. 17 TRLHL."

Pues ya está… ¡o no!

Porque el criterio interpretativo del TS sólo se refiere a la consulta pública prevista en el apartado 1 del art. 133 LPACAP; sin que mencione el apartado 2 del mismo artículo.

Y la duda está: ¿entonces el apartado 2 del citado art. 133 LPACAP sigue siendo aplicable a las ordenanzas fiscales y, en consecuencia, se tiene que publicar el borrador del texto de la ordenanza en la web antes de su aprobación?

¿O cuando el TS se refiere a que no son exigibles trámites adicionales o distintos a los que se prevén en el TRLRHL, también exonera de aplicación el apartado 2 del citado art. 133 LPACAP, aunque la doctrina sólo queda fijada respecto al apartado 1 a título ad exemplum?

Pues aunque parece que la discusión doctrinal no queda cerrada totalmente, me inclino en pensar que puesto que la cuestión que se somete a interés casacional es el art. 133 LPACAP íntegro y no sólo el apartado 1, cabrá entender que el TS en la sentencia que comentamos entiende que el art. 17 TRLRHL es un precepto completo, que regula el procedimiento para la aprobación y modificación de las ordenanzas fiscales íntegramente y, por tanto, no son exigible trámites distintos a los de dicho precepto, por lo que entendemos que el TS ha querido decir que para la tramitación de las ordenanzas fiscales no es aplicable el art. 133 LPACAP, ni en su apartado 1 ni tampoco en su apartado 2, aunque esta última consideración no conste expresamente en el criterio interpretativo de interés casacional.

Otra cuestión que suscita la doctrina del TS es si se puede exportar a otros supuestos distintos a las ordenanzas fiscales.

De momento parece que el criterio es el mismo respecto a las normas urbanísticas, dado que la sentencia del TS de 6 de febrero de 2023, entiende que “tampoco rigen en la aprobación de los instrumentos de ordenación urbanística la normativa contenida en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para el procedimiento de aprobación de las disposiciones reglamentarias, sin perjuicio de que pudiera establecerse remisión expresa en la normativa autonómica.”

Por ello, salvo que la normativa autonómica diga otra cosa, el art. 133 LPACAP tampoco es aplicable a la aprobación de los instrumentos de ordenación urbanística que tramite el ayuntamiento.

Por último, también se puede plantear si esta excepción también se extiende al art. 49 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local -LRBRL-, porque establece un procedimiento similar al de las ordenanzas fiscales. Sin embargo, en mi opinión, no es extensible a este precepto, dado que, como hemos dicho anteriormente, la disp. adic. 1ª LPACAP se refiere específicamente a las especialidades por razón de la materia.

Por ello, a mi juicio, la legislación especial debe referirse a la materia que regule el reglamento u ordenanza, de tal manera que el art. 49 LRBRL no es un precepto que regule una materia en particular, sino que establece un procedimiento general aplicable a todos los reglamentos y a todas las ordenanzas de las entidades locales que no tengan una regulación propia. Por ello, el TS considera a la LRBRL como una regulación general. Es decir, no regula materias concretas y particulares, sino que regula el régimen general de funcionamiento de las entidades locales, por lo que no parece que tengan encaje en la disp. adic. 1ª LPACAP.O, por lo menos, ése ha sido el criterio del TS en estas sentencias, aunque en realidad la tramitación que establece el citado precepto es prácticamente la misma que la de las ordenanzas fiscales de las entidades locales, con algunos matices (como la entrada en vigor de la ordenanza fiscal).

Al final, como decía Aristóteles, “nunca se alcanza la verdad total, ni nunca se está totalmente alejado de ella”.