Resolución de contrato de servicios por demora por parte del contratista: ¿se podría realizar por mutuo acuerdo?

Planteamiento

La administración licitó un contrato de servicios cuyo objeto es la redacción de un proyecto de obras y la dirección de ésta. La redacción del proyecto de obras ha sido bastante defectuosa y han tenido que subsanar diversas deficiencias.

El contrato de obras es financiado con una subvención externa y, debido al retraso en la redacción del proyecto, hemos de minimizar el riesgo de la existencia de retrasos inesperados.

Por ello, se está planteando la opción de que, a pesar de que está incluido en el objeto del contrato inicialmente licitado, no se ejecute la dirección de obras por parte del contratista, opción con la que estaría conforme éste, pero sin que esta opción suponga un perjuicio para la administración.

¿Es posible tramitar un expediente de resolución por demora basándose exclusivamente en la demora de la presentación del proyecto, cuando el contratista haya presentado el proyecto ejecutado y con la subsanación de las deficiencias señaladas?

En caso afirmativo, ¿se podría realizar de mutuo acuerdo, sin que suponga ningún coste para la administración, dado que entendemos que un desistimiento por parte de la administración supondría tener que indemnizar al contratista?

Respuesta

La resolución por demora en el cumplimiento de un contrato administrativo es incompatible con una resolución de mutuo acuerdo que, según establece el art. 212.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- (EDL 2017/226876), solo podrá utilizarse cuando no exista otra causa para la resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato.

Es necesario recordar que según el art. 193 LCSP 2017, el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva, sin que la constitución en mora del contratista precise intimación previa y que la demora puede ocasionar la resolución del contrato o, como alternativa la imposición de penalidades.

Por lo tanto, si se produce una demora en la ejecución, lo que procede es iniciar un expediente que imponga las penalidades previstas en la LCSP 2017 o resuelva el contrato, según la decisión que el órgano de contratación considere más conveniente, pero no es posible la resolución de mutuo acuerdo existiendo un incumplimiento por parte del contratista. En el caso descrito, quizás lo mejor sea resolver el contrato y no continuar con la Dirección de la obra prevista y aplicar las penalidades correspondientes por el retraso y, si se llegara a perder la subvención por causa de dichos retrasos, incluso podría establecerse una indemnización por daños y perjuicios.

Solo si los retrasos se estimaran no imputables al contratista se podría contemplar la posibilidad de resolución del contrato de mutuo acuerdo, de forma que tal resolución se realizaría en base a lo pactado por ambas partes, sin que fuese necesario imponer penalidades ni indemnizar al contratista, dado que según el art. 213 LCSP 2017, en este caso “los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado por ellas”.

En cualquier caso, la resolución del contrato puede plantearse una vez recibido el proyecto correcto, puesto que si es una resolución por incumplimiento del contratista se puede referir al incumplimiento de un plazo parcial que ha puesto en riesgo todo el contrato y en el caso de que se pretenda el mutuo acuerdo, la resolución puede acordarse en cualquier momento que las partes estimen oportuno, si bien la administración deberá velar porque el interés público no se vea comprometido, por lo que es posible que el mejor momento sea una vez entregado el proyecto y antes de la dirección de la obra.

Conclusiones

1ª. La resolución por mutuo acuerdo no es posible cuando existen incumplimientos por parte del contratista, en este caso lo que procede es iniciar el procedimiento tendente a la imposición de penalidades o a la resolución del contrato, a juicio del órgano de contratación.

2ª. Solo procede la resolución de mutuo acuerdo si no se da ninguna de las causas recogidas en el art. 212 LCSP 2017 y si las causas del retraso no son imputables al contratista además de existir razones de interés público que aconsejen la no continuación del contrato.

3ª. Si la resolución es por incumplimiento, se podrán imponer penalidades al contratista, si es por mutuo acuerdo se estará a lo pactado entre el contratista y la administración, pero no se debe, en ningún caso, indemnizar al contratista en el supuesto planteado.