Cuestiones sobre el permiso retribuido recuperable del personal municipal derivado de la pandemia

Planteamiento

El RD-ley 10/2020 estableció en su art. 2 un permiso retribuido recuperable, de carácter obligatorio, entre el 30 de marzo y el de abril de 2020, ambos inclusive, con el objetivo de suspender la actividad presencial, con excepción de aquellas unidades que tuvieran como competencia la prestación de servicios públicos esenciales. Como consecuencia de lo anterior, se dictó resolución de concejalía de suspensión de la actividad presencial, autorizando el permiso retribuido recuperable a un conjunto de personas empleadas municipales. Para la recuperación de las horas de trabajo se dictó una circular por el concejal delegado, la cual establecía, entre otros aspectos, que se comenzara en la fecha del 14 de abril para finalizar al 31 de diciembre de 2020. Parte de las personas afectadas por el PRR compensaron sus horas, y otras no.

Ya en el año siguiente de 2021, tratado el tema tanto con la representación sindical como en sede de comisión administrativa de función pública (a la cual también se invitaba a los sindicatos) no hubo consenso al respecto, cosa que se pretendía.

De esta manera fue transcurriendo el tiempo, y ya en el mes de noviembre del año 2022 los empleados que sí habían recuperado el tiempo del permiso, solicitaron que, existiendo trabajadores que no habían cumplido con la compensación y para los cuales no se había derivado ninguna consecuencia, se les restituyera el tiempo compensado.

Ya en el mes de mayo de 2023, el ayuntamiento y la representación legal de los trabajadores municipales, consensuaron restituir el tiempo recuperado a todo el personal presencial que cumplió con la obligatoriedad del permiso retribuido recuperable.

Señalar que en el año de 2020 no se negoció con la compensación con la representación sindical, y parte del personal si lo recuperó al 31-12-2023; si se negoció, sin acuerdo, en 2021; otro personal si recuperó en los años 2021 y 2022, y el resto no hizo nada.

El personal que se encontraba teletrabajando apunta que, si se restituye a los PRR presenciales, también se les debería compensar.

¿Cuál sería la respuesta más adecuada jurídicamente a día de hoy?

Respuesta

El art. 3 del RD-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, dispone que:

• “1. La recuperación de las horas de trabajo se podrá hacer efectiva desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2020.

• 2. Esta recuperación deberá negociarse en un periodo de consultas abierto al efecto entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras, que tendrá una duración máxima de siete días.

• (…)

• Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de las personas que integran la representación legal de las personas trabajadoras o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de las personas que se hayan visto afectadas por este permiso extraordinario.

• (…)

• El acuerdo que se alcance podrá regular la recuperación de todas o de parte de las horas de trabajo durante el permiso regulado en este artículo, el preaviso mínimo con que la persona trabajadora debe conocer el día y la hora de la prestación de trabajo resultante, así como el periodo de referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no desarrollado.

• De no alcanzarse acuerdo durante este periodo de consultas, la empresa notificará a las personas trabajadoras y a la comisión representativa, en el plazo de siete días desde la finalización de aquel, la decisión sobre la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante la aplicación del presente permiso.

• 3. En cualquier caso, la recuperación de estas horas no podrá suponer el incumplimiento de los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo, el establecimiento de un plazo de preaviso inferior al recogido en el artículo 34.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ni la superación de la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación. Asimismo, deberán ser respetados los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente.”

Del tenor literal de la norma entendemos que se podía alcanzar el acuerdo de recuperación del permiso a través de la compensación con servicios extraordinarios.

En cuanto a la cuestión de si, en caso de falta de acuerdo, puede imponerse por el ayuntamiento, lo recoge el citado artículo que, de no alcanzarse acuerdo, la empresa, en este caso, el ayuntamiento, notificará la decisión sobre la recuperación de las horas de trabajo no prestadas.

Entendemos que en el año 2020 se remitió circular por la concejalía competente, dando las instrucciones pertinentes para que todo el personal afectado por esta circunstancia procediera a recuperar el tiempo de permiso, si bien afirman que la misma no fue negociada. Que la negociación se produjo en el año 2021 sin llegar a un acuerdo concreto.

Ante la diferencia de situaciones entre los trabajadores que sí recuperaron el permiso retribuido y los que no, y ante la inactividad de la administración se ha optado por la misma en el año 2023 en restituir dicho periodo de trabajo realizado.

Si se está aplicando el teletrabajo, el empleado que lo está realizando queda fuera del ámbito de aplicación del RD-ley 10/2020, por lo que no entendemos posible que el permiso quede fijado en el 50% de la jornada o cualquier otro porcentaje. Así el art. 1 del citado RD-Ley señala excluidas de la aplicación del mismo a:

• “e) Las personas trabajadoras que puedan seguir desempeñando su actividad con normalidad mediante teletrabajo o cualquiera de las modalidades no presenciales de prestación de servicios.”

Es cierto que la Disp. Adic. 1ª faculta a las entidades locales “para dictar las instrucciones y resoluciones que sean necesarias para regular la prestación de servicios de los empleados públicos incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, con el objeto de mantener el funcionamiento de los servicios públicos que se consideren esenciales”, pero entendemos, con todas las cautelas posibles, que tales instrucciones lo son dentro de lo establecido en el RD-ley 10/2020, no para el desarrollo del mismo estableciendo permisos retribuidos recuperables parciales que la norma ni prevé, ni entendemos autoriza a fijar.

Conclusiones

1ª.  El régimen de recuperación del permiso retribuido recuperable regulado en el RD-ley 10/2020 se contiene en su art. 3, entendiendo que del tenor literal de la norma sí se puede alcanzar el acuerdo de recuperación del permiso a través de la compensación con servicios extraordinarios.

2ª. Ante la cuestión planteada de diversas situaciones mantenidas en el tiempo en cuanto a que unos trabajadores sí procedieron a compensar y recuperar el tiempo y otros no, y así se ha perpetuado, estableciendo finalmente por acuerdo con la representación sindical que se restituya el tiempo a aquellas personas trabajadoras que sí procedieron a realizar con el mandato de la norma, en estos momentos entendemos que, pasados todos los plazos, y ante la potestad de negociación y de autoorganización de la entidad local, entendemos que la adoptación de soluciones como ésta se deben basar en el trato igualitario y de no perjuicio a ninguna persona trabajadora como mínimo y aspecto motivador que justifique el incumplimiento normativo.

3ª. El personal que teletrabajaba en ese momento está excluido expresamente de la aplicación del permiso retribuido recuperable, y no se le puede restituir no compensar, pues se trabajó con normalidad.