¿Puede presentarse al proceso de estabilización una trabajadora municipal elegida concejala?

Planteamiento

En este ayuntamiento, tras las últimas elecciones se da la circunstancia que una trabajadora cuya plaza está incursa en proceso de estabilización (pendiente de lanzar la convocatoria) va a ostentar el cargo de concejal. La cuestión que se plantea es si dicha persona puede participar en el proceso de estabilización o no, a tal efecto entendemos que si podrá optar si bien, en el caso de que saque la plaza deberá optar entre el cargo de concejal o el de funcionario al haber incompatibilidad.

Nos gustaría conocer su opinión al respecto.

Respuesta

En primer lugar, indicar que coincidimos con la entidad consultante en no observar ningún obstáculo a que la trabajadora si cumple los requisitos exigidos para ello pueda participar en el proceso de estabilización; y en el caso de que obtenga la plaza como resultado del mismo, como hemos señalado en la consulta “Concejal del ayuntamiento con dedicación parcial que pasa a ocupar plaza de personal laboral fijo discontinuo a tiempo parcial: procedimiento administrativo a seguir”, una concejala del ayuntamiento no puede pasar a ocupar en el mismo ayuntamiento una plaza de personal laboral fijo o funcionario de carrera, tras la superación del correspondiente proceso selectivo; dado que se produciría una situación de incompatibilidad con arreglo al art. 178.2.b) de la LO 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General -LOREG-.

Según dispone el art. 178.3 LOREG, cuando se produzca una situación de incompatibilidad los afectados deberán optar entre la renuncia a la condición de concejal o el abandono de la situación que, de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del citado art. 178, dé origen a la referida incompatibilidad. Y añade el apartado 4 que cuando la causa de incompatibilidad sea la contenida en el apartado 2.b), el funcionario o empleado que optare por el cargo de concejal pasará a la situación de servicios especiales o subsidiariamente a la prevista en sus respectivos convenios que en todo caso ha de suponer reserva de su puesto de trabajo.

Así pues, en el caso de ser funcionaria, la situación sería la de servicios especiales regulada con carácter básico en el art. 87 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del estatuto básico del empleado público -TREBEP-, y si fuera personal laboral por la de excedencia forzosa como personal laboral de la Administración en la que presta servicios, establecida en el art. 46.1 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-.

Por lo que al establecer el art. 178 LOREG que es incompatible con la condición de concejal tener la condición de funcionario, o restante personal, en activo, en el respectivo ayuntamiento o en las entidades y establecimientos dependientes del mismo, en caso de haber superado el proceso selectivo de una plaza de personal laboral o funcionario a que se refieren, debería optar entre la renuncia al cargo público o el pase a la situación administrativa de servicios especiales o a la excedencia forzosa.

Y el art. 10 del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales -ROF-, establece al respecto que los concejales deben observar en todo momento las normas sobre incompatibilidad, y producida esta y declarada la misma por el pleno corporativo, el afectado por tal declaración deberá optar, en el plazo de los 10 días siguientes a aquel en que reciba la notificación de su incompatibilidad, entre la renuncia a la condición del concejal o el abandono de la situación que dé origen a la referida incompatibilidad. Transcurrido el plazo señalado sin haberse ejercitado la opción se entenderá que el afectado ha renunciado a su puesto de concejal, debiendo declararse por el pleno corporativo la vacante correspondiente y poner el hecho en conocimiento de la Administración electoral.

En la Sentencia del TSJ Cantabria de 5 de noviembre de 2013, se razona lo siguiente:

• “(…) advertida la incompatibilidad que se produciría una vez se firmase el respectivo contrato laboral, el procedimiento a seguir, era el regulado en el citado artículo 10 del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, esto es, una vez declarada dicha situación por el Pleno, debía concederse a la actora el derecho a optar en el plazo de 10 días previsto. (…)

• La actuación de la entidad, requiriendo a la trabajadora para que opte entre la contratación laboral y el desempeño del cargo público, con carácter previo a la suscripción del contrato, supuso un claro perjuicio a la misma, puesto que impidió que continuase prestando servicios, a diferencia del resto de compañeras de la plantilla de la anterior adjudicataria, que sí fueron asumidas por el Ayuntamiento.

• El perjuicio es claro, pues en el momento en que se la requiere para que opte, aun no se había producido la situación de incompatibilidad. Pese a ello, se la conmina a que decida entre la contratación laboral y la continuidad en el ejercicio del cargo público que ostenta, lo que contradice el tenor literal del art. 10 del Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales, imposibilitando el efectivo derecho de opción, pues éste no nace hasta que se produce la situación de efectiva incompatibilidad y también, la posibilidad de solicitar el reconocimiento de otros derechos, como los regulados en los arts. 45.1.k y 46.1 ET, que permitirían la suspensión del contrato y la conservación del puesto de trabajo. Precisamente, la posibilidad de optar a la que se refiere el RD 2568/1986 y la regulación social de los citados derechos, son mecanismos habilitados por el ordenamiento jurídico para evitar la vulneración de los principios constitucionales básicos, a los que se alude en el recurso.”

Por ello, el procedimiento administrativo específico a seguir en este caso pasa por aplicar el art. 10 ROF, declarando dicha situación de incompatibilidad por el pleno, y concediendo al interesado el derecho a optar en el plazo de 10 días previsto. Se trata de un acuerdo resolutivo, que precisa de dictamen previo de la comisión informativa e inclusión del punto correspondiente en la parte resolutiva del orden del día.

Conclusiones

1ª. Si supera el proceso selectivo y toma posesión del puesto de funcionaria o trabajadora del ayuntamiento, se produce la situación de incompatibilidad con la condición de concejal de la propia entidad local, debiendo ejercer entonces el derecho de opción entre el cargo electo y el puesto funcionarial o laboral.

2ª. Para ello deberá seguirse el procedimiento administrativo específico establecido en el art. 10 ROF. Se trata de un acuerdo resolutivo, que precisa de dictamen previo de la comisión informativa e inclusión del punto correspondiente en la parte resolutiva del orden del día.