Declaración de Concejal no adscrito en caso de extinción de la formación política a la que pertenece

Tribunal Supremo 3, 18-03-2019
, nº , rec.5035/2018,  

Procedimiento:

Pte: Teso Gamella, María del Pilar

ECLI: ES:TS:2019:3460A

ANTECEDENTES DE HECHO 

Por resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Coslada de 15 de diciembre de 2016 se dio cuenta al Pleno Municipal de su decisión de pasar a los ahora recurrentes (D. Armando , D. Arturo y Dña. Filomena ) a la condición de Concejales no adscritos. Y ello se realizó, atendiendo a la documentación que obra en autos, <<por petición de Izquierda Unida Federal así como de la desaparición del Grupo Izquierda Unida Comunidad de Madrid-Los Verdes por ausencia de miembros legítimos>>.

Dichos Concejales habían concurrido a las elecciones municipales del mes de mayo de 2015 bajo las siglas "Izquierda Unida Comunidad de Madrid - Los Verdes" y constituían el grupo municipal de la misma denominación. Por Acuerdo del Consejo Político Federal de Izquierda Unida de 14 de junio de 2015 se acordó la desfederación del partido político constituido en su día con la denominación de Izquierda Unida Comunidad de Madrid. Tras dicho Acuerdo, Izquierda Unida Federal abrió un periodo voluntario para que los afiliados de Izquierda Unida Comunidad de Madrid pudieran afiliarse a Izquierda Unida Federal. La falta de afiliación a Izquierda Unida Federal es la circunstancia que subyace al procedimiento que conduce a su condición de Concejales no adscritos.

Interpuesto recurso contra la citada resolución de la Alcaldía, el mismo fue desestimado por sentencia núm. 260/2017, de 10 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 25 de Madrid . El recurso siguió el trámite especial para la protección de los derechos fundamentales, dado que se argumentaba que se habría vulnerado el derecho fundamental de participación política o de participación en los asuntos públicos garantizado por el artículo 23.2 de la Constitución Española [CE ]. Como señala la sentencia, la cuestión a dilucidar en el recurso <<consiste en determinar si la resolución recurrida ha vulnerado el art. 73.3 de la Ley 7/1985 , y como consecuencia de ello se ha vulnerado el derecho al ejercicio del cargo de Concejal en plenitud de las facultades que comporta tal derecho conforme establece el art. 23.1 y 2 de la Constitución >>. Cabe recordar aquí el tenor del artículo 73.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local [LBRL], que es el siguiente:

<<A efectos de su actuación corporativa, los miembros de las corporaciones locales se constituirán en grupos políticos, en la forma y con los derechos y las obligaciones que se establezcan con excepción de aquéllos que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia, que tendrán la consideración de miembros no adscritos.

El Pleno de la corporación, con cargo a los Presupuestos anuales de la misma, podrá asignar a los grupos políticos una dotación económica que deberá contar con un componente fijo, idéntico para todos los grupos y otro variable, en función del número de miembros de cada uno de ellos, dentro de los límites que, en su caso, se establezcan con carácter general en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado y sin que puedan destinarse al pago de remuneraciones de personal de cualquier tipo al servicio de la corporación o a la adquisición de bienes que puedan constituir activos fijos de carácter patrimonial.

Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma que determine el reglamento orgánico de cada corporación.

Esta previsión no será de aplicación en el caso de candidaturas presentadas como coalición electoral, cuando alguno de los partidos políticos que la integren decida abandonarla.

Los grupos políticos deberán llevar con una contabilidad específica de la dotación a que se refiere el párrafo segundo de este apartado 3, que pondrán a disposición del Pleno de la Corporación, siempre que éste lo pida.

Cuando la mayoría de los concejales de un grupo político municipal abandonen la formación política que presentó la candidatura por la que concurrieron a las elecciones o sean expulsados de la misma, serán los concejales que permanezcan en la citada formación política los legítimos integrantes de dicho grupo político a todos los efectos. En cualquier caso, el secretario de la corporación podrá dirigirse al representante legal de la formación política que presentó la correspondiente candidatura a efectos de que notifique la acreditación de las circunstancias señaladas.>>

La sentencia del Juzgado recuerda la doctrina constitucional aplicable al artículo 23.2 CE , afirmando que <<la garantía al acceso al cargo público reconocida en el art. 23.2 CE abarca también la permanencia en el mismo y el desempeño de las funciones que les son inherentes, correspondiendo a la Ley y los Reglamentos de organización interna ordenar los derechos y deberes que corresponden a esos cargos y funciones públicas, que una vez creados quedan integrados en el estatus de cada cargo, mas que, sin embargo, "no cualquier acto del órgano parlamentario que infrinja la legalidad del ius in officium resulta lesivo del derecho fundamental, pues solo poseen relevancia constitucional a estos efectos los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa parlamentaria, como son, indudablemente, el ejercicio de la función legislativa o de control de la acción de gobierno"; doctrina esta sentada en relación el cargo público parlamentario, pero de igual aplicación a la función de control que realizan en el ámbito de la Administración Local los Concejales>>.

Y se ha de hacer constar a continuación qué hechos considera acreditados el órgano jurisdiccional de instancia, dado que presentan unas circunstancias particulares y constituyen la base de la argumentación ulterior. En este sentido, tal y como se recoge en el Fundamento de Derecho III, <<[l]a demanda realiza una serie de afirmaciones en cuanto a la independencia y personalidad jurídica propia de IUCM-LV pero de la prueba practicada se deduce que la entidad Izquierda Unida Comunidad de Madrid - Los Verdes formaba parte de la Federación de Izquierda Unida cuando concurrieron a las elecciones municipales de mayo de 2015, y que en el momento de las elecciones los Concejales que fueron elegidos eran militantes de IUF; está también acreditado que mediante acuerdo del Consejo Político Federal de Izquierda Unida, de fecha 14 de junio de 2015, se acordó la desfederación del partido político constituido en su día con la denominación de Izquierda Unida Comunidad de Madrid, los recurrentes, que eran afiliados de Izquierda Unida Federal, tuvieron la oportunidad de seguir siendo afiliados de dicha formación y no siguieron como afiliados, cuestión que no se discute>>.

De lo anterior deduce la sentencia que la Resolución impugnada es conforme a Derecho, por cuanto se habría respetado el procedimiento previsto en el artículo 73.3 LBRL, y que no concurre desviación de poder que haya quedado mínimamente acreditada.

Subraya, además, que los recurrentes han sido elegidos Concejales y no miembros de un grupo municipal, remitiéndose de nuevo a la doctrina constitucional que cita sobre el núcleo iusfundamental de la función representativa y sobre la constitucionalidad del artículo 73.3 LBRL.

Se ha de señalar para concluir que el Ministerio Fiscal había solicitado la desestimación del recurso apelando a la doctrina constitucional conforme a la cual el derecho protegido por el artículo 23.2 CE es un derecho de configuración legal, <<por lo que compete a la Ley establecer los derechos y facultades que corresponden a los distintos cargos y funciones, derechos y facultades que así quedan integrados en el "status" propio de cada cargo, con la consecuencia de que podrán sus titulares, en ejercicio del art. 23.2 CE , accionar ante los órganos jurisdiccionales el "ius in officium" que consideren ilegítimamente constreñido o ignorado por actos del poder público, incluidos los pertenecientes al propio órgano en el que se integran los titulares del cargo>>. Aun así, lo cierto es que concluía citando pronunciamientos constitucionales en los que se pone de manifiesto la dificultad existente en el trazado de la barrera entre legalidad y constitucionalidad en esta materia.

Contra la sentencia de instancia formularon recurso de apelación los ahora recurrentes, que fue estimado parcialmente (se estima únicamente la pretensión concerniente a la condena en costas) por sentencia núm. 312/2018, de 24 de abril, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Segunda ). En esta resolución se insiste en la configuración legal del derecho reconocido en el artículo 23.2 CE , insistiendo en que <<[s]ólo poseen relevancia constitucional, a estos efectos, los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de la función representativa>>. Se recuerda de nuevo la doctrina constitucional, señalando que <<de forma resumida, podemos indicar que para el Tribunal Constitucional ( SSTC núms. 20/2011 y 246/12 ) los derechos que forman parte del núcleo esencial de la función representativa que constitucionalmente corresponde a los representantes políticos son los de: participar en la actividad de control del gobierno local, el de intervenir en las deliberaciones del Pleno de la corporación, el de votar en los asuntos sometidos a votación en el Pleno y el de obtener la información necesaria para poder ejercer los anteriores derechos, así como el derecho de participar en las comisiones informativas. Por el contrario no forman parte de ese núcleo esencial: la prohibición legal impuesta a los concejales no adscritos de incorporarse a otro grupo político o de constituir un nuevo grupo; ni tampoco la pérdida de los beneficios económicos y de la infraestructura asociada al grupo político; ni la imposibilidad de tener portavoz y consecuentemente, de formar parte, en su caso, de la junta de portavoces; ni la exclusión de concejales no adscritos del nombramiento para cargos relacionados con el gobierno y la administración del municipio, como son la pertenencia a la Junta o Comisión de Gobierno o la designación como teniente de Alcalde, pues tales nombramientos constituyen aspectos de la organización y estructura consistorial dentro de las potestades que corresponden al Alcalde de la corporación; ni tampoco la adscripción de un concejal a un grupo o su consideración de no adscrito afecta al núcleo del derecho de participación del artículo 23.2 CE >>.

Entiende por otra parte la sentencia que la óptica del recurso de apelación difiere de la seguida en primera instancia y ello por cuanto en un primer momento en la demanda se argüía que se habría modificado el status de los Concejales sin concurrir causa legal que lo justificara - con la consecuencia, por tanto, de pérdida del grupo municipal propio -, mientras que en el recurso de apelación se insiste en el derecho a la configuración y mantenimiento de un grupo municipal propio, apelando a la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 76/2017, de 19 de julio . La sentencia ahora recurrida considera que ambas perspectivas difieren y que, de hecho, cabe entender que se ha introducido una cuestión nueva no alegada en la instancia, contraviniendo de este modo lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [LEC ]. Y concluye que <<[l]a cuestión jurídica se centra así en determinar si concurrían o no los presupuestos contemplados en el artículo 73.3 LRBRL para el pase a la condición de no adscritos de los concejales recurrentes lo que, como ya se ha indicado y en aplicación de la doctrina constitucional más arriba mencionado, no es más que un problema de legalidad ordinaria, cuestión ajena al ámbito en el que se desenvuelve el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona>>.

También en el recurso de apelación el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación <<por considerar la resolución recurrida conforme a Derecho, toda vez que de las diligencias practicadas en el presente procedimiento no resulta acreditada la vulneración del derecho a la participación política invocada por los concejales recurrentes>>.

Contra la sentencia citada en el apartado anterior preparó recurso de casación ante el órgano jurisdiccional de instancia la representación procesal de D. Arturo , Dña. Filomena y D. Armando , invocando a tal fin las siguientes vulneraciones: (i) del artículo 23.2 CE , en la medida en que éste abarcaría no sólo el acceso al cargo público, sino también las condiciones esenciales a su ejercicio; (ii) de los artículos 16 y 22 CE , sosteniendo que <<[l]a sentencia de instancia conformada viene a decir que la consecuencia posterior a la decisión de no afiliarse a un nuevo partido (Izquierda Unida Federal) tras las elecciones municipales de 2015 es la supresión arbitraria del grupo municipal más de un año después. Nadie puede ser obligado en un Estado de Derecho a afiliarse a un partido político, como se infiere de la sentencia recurrida, bajo la amenaza de un cambio en su estatuto jurídico. Del mismo modo se infringe el art. 1.2 de la L.O. 6/2002 de Partidos Políticos , que declara que la afiliación a un partido político es libre y voluntaria>>; (iii) de la doctrina constitucional y, en particular, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 76/2017, de 19 de junio , donde se indica que la facultad de constituir grupo parlamentario pertenece al núcleo de su función representativa parlamentaria; (iv) del derecho a la igualdad del artículo 23 CE en relación con el artículo 14 CE , toda vez que un expediente de estas características no se habría impulsado en otros municipios de la Comunidad de Madrid donde concurrirían idénticas circunstancias; (v) del derecho a formar grupo municipal en aplicación del artículo 23.2 CE ; (vi) de los derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva garantizados por el artículo 24 CE , entendiendo que se habría debido dar audiencia a los tres partidos que consideran perjudicados; (vii) del artículo 73.3 LBRL, en relación con el artículo 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [LJCA], entendiendo que en la actividad impugnada se habría incurrido en desviación de poder; y (viii) de los artículos 4.4 y 5.5 de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos , que regulan la inscripción de los partidos políticos en el Registro de Partidos Políticos, sin precisar sin embargo en este caso concreto en qué habría consistido la infracción.

En segundo lugar, se argumenta que concurren los supuestos de interés casacional objetivo previstos en los artículos 88.2.a ), 88.2.c ) y 88.2.e) LJCA . Respecto del primero de los supuestos invocados únicamente se da cuenta de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 76/2017, de 19 de junio , ya citada, sin que se contraste su contenido con ninguna otra sentencia, más que la ahora recurrida, circunstancia que, ya cabe adelantar, no integra el supuesto contemplado en el artículo 88.3.a) LJCA , aun cuando pudiera ser, en efecto, relevante para la cuestión controvertida. Los supuestos previstos en los artículos 88.2.c ) y 88.2.i) LJCA se comunican en este caso, como se expondrá más adelante en los Razonamientos Jurídicos.

Por auto de 12 de septiembre de 2018, el órgano jurisdiccional de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado la representación procesal de D. Arturo , Dña. Filomena y D. Armando , en calidad de parte recurrente, así como las representaciones procesales del Ayuntamiento de Coslada y de la formación Izquierda Unida Federal, en calidad de partes recurridas. Se persona asimismo el Ministerio Fiscal, sin formular alegaciones.

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA , por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a) y b) del artículo 90.4 LJCA .

Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se ha razonado tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo.

De otro lado, se han identificado debidamente las normas y/o jurisprudencia cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su debida observancia en el proceso de instancia; y tercero, su relevancia en el sentido del fallo.

Respecto de la concurrencia en el caso de interés casacional, la Sección considera que la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia del interés casacional objetivo en función de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA .

Cumplidas, en definitiva, las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA , la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, coincidiendo en ello con la parte recurrente, entiende que tienen interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia las siguientes cuestiones: i) si lo dispuesto en el artículo 73.3, sexto párrafo, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local [LBRL] presenta dimensión iusfundamental y, en consecuencia, cabe controlar su aplicación desde la óptica del artículo 23 de la Constitución Española [CE ]; y ii) si dicho precepto resulta aplicable a aquellos supuestos en que los concejales no han abandonado en sentido estricto la formación política que presentó la candidatura por la que concurrieron a las elecciones ni han sido expulsados de la misma, sino que es dicha formación política la que ha sufrido alteraciones.

La admisión tiene lugar sobre la base fundamentalmente del artículo 88.2.c) LJCA en relación con el artículo 88.2.i) del mismo texto legal . Esta Sección de Admisión ha ido interpretando el contenido de cada uno de los supuestos de potencial interés casacional objetivo previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA . Y ha reiterado, por cierto, que se trata de un catálogo de numerus apertus , que en cualquier caso requiere de la correspondiente argumentación, conforme exige el artículo 89.2.f) LJCA .

En relación con el supuesto previsto en el artículo 88.2.i) LJCA , la doctrina se plasma, entre otros, en el auto de 2 de noviembre de 2017 (recurso de casación núm. 575/2017), donde concluimos que <<[e]l hecho de que la sentencia haya recaído en un procedimiento especial de protección de derechos fundamentales constituye un indicio sobre su posible interés casacional, pero no convierte dicha sentencia en susceptible de casación de forma automática, ya que pesa sobre la recurrente la carga de justificar este extremo mediante una referencia circunstanciada al caso controvertido y al concreto derecho fundamental afectado>>.

Por tanto, si bien el hecho de que la sentencia haya recaído en un procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales no comporta como consecuencia automática la admisión del recurso de casación - siempre y cuando, en cualquier caso, haya sido oportunamente invocado este supuesto por la parte recurrente -, lo cierto es que se trata de un indicio dotado de una fuerza singular, por cuanto el juez de lo contencioso-administrativo es el juez ordinario de tutela de los derechos fundamentales conforme se deriva del artículo 53.2 CE . Dadas las características del recurso de casación contencioso-administrativo fruto de la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, esa fuerza singular se ha de conciliar con la vocación nomofiláctica del nuevo recurso, de depuración del ordenamiento jurídico y, en este caso, de definición de un marco jurídico para el adecuado ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución.

Tal y como expone la parte recurrente en diversos apartados del escrito de preparación y reitera en el apartado correspondiente a la fundamentación del interés casacional objetivo, la cuestión controvertida radica justamente en la dimensión constitucional de la actuación sometida a escrutinio. A pesar del fallo de la sentencia recurrida, y antes en la sentencia dictada en primera instancia, se ha de llamar la atención sobre la mención en la primera de las citadas de la más reciente doctrina constitucional y también resulta significativa la dificultad existente para trazar la barrera entre legalidad y constitucionalidad en supuestos como el presente (tal y como, de hecho, recoge el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones en el procedimiento de primera instancia). Prima facie , por tanto, no cabe concluir que la controversia se encuentre exenta de dimensión constitucional.

La particularidad del caso concreto no permite, además, perder de vista que, como argumenta la parte recurrente, y detalla con ejemplos concretos, la solución que se ofrezca a esta cuestión podría comportar un efecto potencial en otros municipios que compartirían condiciones equivalentes a las aquí debatidas. Y es menester subrayar que el derecho a la participación política o a la participación en los asuntos públicos garantizado por el artículo 23.2 CE trasciende la esfera individual de las personas afectadas, toda vez que conecta con el núcleo esencial de la cláusula de Estado democrático y con uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico garantizados por el artículo 1 CE , a saber, el pluralismo político. Por ello, resulta necesario un pronunciamiento de esta Sala que clarifique el marco jurídico aplicable a las cuestiones derivadas del ejercicio de los derechos garantizados por el citado artículo 23.2 CE . Más aún teniendo en cuenta la actual configuración del espectro político, distinto al existente hace unos años y en el que se aprecia una movilidad que podría comportar que problemas jurídicos como el aquí debatido se repitan en el futuro.

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Arturo , Dña. Filomena y D. Armando contra la sentencia núm. 312/2018, de 24 de abril, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Segunda ), dictada en los autos del recurso de apelación núm. 12/2018.

Debemos precisar que la cuestión en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: i) si lo dispuesto en el artículo 73.3, sexto párrafo, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local [LBRL] presenta dimensión iusfundamental y, en consecuencia, cabe controlar su aplicación desde la óptica del artículo 23 de la Constitución Española [CE ]; y ii) si dicho precepto resulta aplicable a aquellos supuestos en que los concejales no han abandonado en sentido estricto la formación política que presentó la candidatura por la que concurrieron a las elecciones ni han sido expulsados de la misma, sino que es dicha formación política la que ha sufrido alteraciones.

E identificamos como norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, la contenida en el artículo 73.3 LBRL.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 5035/2018, la Sección de Admisión de dicha Sala .

FALLO 

Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Arturo , Dña. Filomena y D. Armando contra la sentencia núm. 312/2018, de 24 de abril, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Segunda), dictada en los autos del recurso de apelación núm. 12/2018 .

Segundo. Precisar que la cuestión en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: i) si lo dispuesto en el artículo 73.3, sexto párrafo, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local [LBRL] presenta dimensión iusfundamental y, en consecuencia, cabe controlar su aplicación desde la óptica del artículo 23 de la Constitución Española [CE ]; y ii) si dicho precepto resulta aplicable a aquellos supuestos en que los concejales no han abandonado en sentido estricto la formación política que presentó la candidatura por la que concurrieron a las elecciones ni han sido expulsados de la misma, sino que es dicha formación política la que ha sufrido alteraciones.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, la contenida en el artículo 73.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local .

Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente al órgano jurisdiccional de instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez

D. Rafael Fernandez Valverde Dª Maria del Pilar Teso Gamella

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Francisco Jose Navarro Sanchis

D. Fernando Roman Garcia