Imposibilidad de reconocer permisos a funcionarios municipales contradictorios con la norma estatal

Tribunal Supremo , 2-11-2022
, nº 1398/2022, rec.7223/2020,  

Pte: Teso Gamella, María del Pilar

ECLI: ES:TS:2022:3885

ANTECEDENTES DE HECHO 

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 2 de Alicante ha dictado sentencia de 29 de junio de 2020 en el recurso contencioso administrativo núm. 888/2019, interpuesto por don Fausto, contra el Ayuntamiento de Novelda.

En concreto, la citada sentencia dispuso:

"1.- Que debo estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Fausto, frente a la resolución de la Administración demandada, referida en el encabezamiento de la presente resolución, acto administrativo que se deja sin efecto, reconociendo el derecho de la demandante a disfrutar de una reducción de jornada de una hora sin pérdida de haberes.

2.- No procede condena en costas."

Contra la mentada sentencia el Ayuntamiento de Novelda, preparó recurso de casación ante el Juzgado, que éste tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte recurrente preparó el citado recurso de casación.

Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala de 17 de febrero de 2022, se acordó admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal del Ayuntamiento de Novelda contra la sentencia de 29 de junio de 2020 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 2 de Alicante, en el recurso contencioso administrativo núm. 888/2019

En el escrito de interposición del recurso, presentado el día 7 de abril de 2022, la parte recurrente, el Ayuntamiento de Novelda solicitó que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, anule la sentencia y se dicte otra que estime las pretensiones articuladas en este escrito y en todo caso desestime la demanda inicial del presente procedimiento.

Conferido trámite de oposición mediante providencia de 22 de abril de 2022, la parte recurrida, don Fausto, presentó escrito el día 7 de junio de 2022, en el que solicitó que se dicte sentencia, en la que, desestimando el recurso, se confirme la resolución recurrida.

Mediante providencia de 19 de julio de 2022, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 25 de octubre del corriente y se designó magistrada ponente a la Excma. Sra. doña María del Pilar Teso Gamella.

En la fecha acordada, 25 de octubre de 2022, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

La sentencia recurrida

El recurso de casación se interpone contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Alicante, que estimó el recurso contencioso-administrativo deducido contra la resolución del Ayuntamiento de Novelda (Alicante), de 20 de agosto de 2019, que denegó la solicitud de reducción de jornada sin pérdida de retribución, formulada por el funcionario ahora recurrido.

La estimación del recurso por la sentencia impugnada se fundamenta en las siguientes razones: << con independencia de que sea objeto de análisis la jornada de trabajo, la reducción de la misma o los permisos que puede disfrutar la demandante, lo cierto es que resulta de aplicación el Decreto 42/2019, lo que permite reconocer el derecho de la misma a la reducción de jornada en los términos que postula. De este modo, no es objeto de regulación la jornada de trabajo de la demandante, jornada que ya ha sido definida por la Ley. Lo que la recurrente reclama es una reducción retribuida de una hora de su jornada laboral, si bien, la jornada ya se encuentra definida y ha sido delimitada cualitativa y cuantitativamente. La posibilidad de reducir en una hora la jornada es lo que pretende la demandante, cuestión que no afecta a la jornada laboral ya previamente definida y delimitada. La normativa que resulta de aplicación o que la demandante pretende que se aplique, el Decreto 42/2019, de 22 de marzo del Consell, lo que regula es la posibilidad de solicitar reducciones de jornada de una hora diaria sin disminución de retribuciones por una serie de causas. Dicho de otro modo, la Ley no altera la jornada que ya ha sido definida sino que atendiendo a una circunstancia concreta se reduzca en una hora la jornada ya existente y delimitada >>

La identificación del interés casacional

El interés casacional del presente recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo acordado mediante auto de esta Sala Tercera (Sección Primera) de 28 de octubre de 2021, a la siguiente cuestión:

<< si procede o no la concesión de permisos que suponen la reducción de jornada sin disminución de retribuciones a los funcionarios públicos de las Corporaciones Locales con base en la normativa autonómica, dada la regulación del art. 48 h) del Estatuto Básico del Empleado Público >>.

También se identifican como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los artículos 48 h) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico, art. 142 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, en relación con el art. 149.1.18 CE. Sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso ( art. 90.4 LJCA).

La respuesta a la cuestión de interés casacional

La cuestión de interés casacional que nos corresponde resolver y los contornos del presente recurso resultan coincidentes con los recursos de casación núm. 2594/2021 y 2634/2020, en los que hemos dictado, respectivamente, sentencias de 29 de junio y 30 de junio de 2022, de modo que debemos reiterar lo allí declarado, por elementales razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE), e igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la CE).

En la indicada sentencia de 29 de junio pasado declaramos que <<la controversia que debemos resolver gira en torno a si es o no conforme a Derecho el reconocimiento de una reducción de jornada de una hora por cuidado de niños menores de 12 años sin disminución proporcional de las retribuciones. El artículo 7.4 a) 3ª del Decreto valenciano 42/2019 contempla que la reducción de jornada de una hora que se puede reconocer a los funcionarios por esa causa sea sin tal disminución. Ahora bien, el escrito de casación no nos pide ningún pronunciamiento sobre este precepto sino solamente que, con anulación de la sentencia, declaremos la conformidad a Derecho del Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Aspe que denegó la solicitud del Sr. Casiano.

Si hacemos un repaso de los preceptos invocados, además del mencionado artículo 7.4. a ), 3ª del Decreto 42/2019 , comprobaremos que el artículo 94 de la Ley reguladora de las bases del Régimen Local dice que a los funcionarios de la Administración Local se les aplican las mismas normas sobre equivalencia y reducción de jornada que a los funcionarios de la Administración del Estado. Y que el artículo 142 del texto refundido de 1986 reconoce a los funcionarios de la Administración Local las recompensas, permisos, licencias y vacaciones retribuidas previstas en la legislación autonómica sobre función pública, siéndoles aplicable supletoriamente la legislación en materia de funcionarios de la Administración del Estado.

Fuera del Decreto 42/2019, la legislación valenciana sobre función pública no reconoce la reducción de jornada sin disminución de haberes: ni la Ley 10/2010 ni la Ley 4/2021 lo hacen. La primera (artículo 68 ) remite al reglamento la regulación correspondiente y la segunda ( artículo 80.1) al artículo 48 del Estatuto Básico del Empleado Público. Por otra parte, el artículo 94 de la Ley reguladora de las bases del Régimen Local mantiene en el plano estatal la cuestión, ya que la pauta que sienta es la de que a los funcionarios locales se les dé el mismo trato que a los del Estado.

Es verdad que el artículo 142 del texto refundido de 1986 llama en primer lugar a la legislación autonómica pero ésta ha de respetar las normas básicas establecidas por el Estado y las del Estatuto Básico del Empleado Público ( disposición final primera del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público ) se encuentran entre ellas.

Esta aproximación pone de manifiesto entre otras cosas que la cuestión es más compleja de como la presenta la sentencia de instancia, la cual, en realidad, se limita a aplicar el precepto reglamentario valenciano sin preguntarse por la relación entre el artículo 7.4 a), 3ª del Decreto 32/2019 y el artículo 48 h) del Estatuto Básico del Empleado Público.

Este último dice así:

"h) Por razones de guarda legal, cuando el funcionario tenga el cuidado directo de algún menor de doce años, de persona mayor que requiera especial dedicación, o de una persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida, tendrá derecho a la reducción de su jornada de trabajo, con la disminución de sus retribuciones que corresponda.

Tendrá el mismo derecho el funcionario que precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida".

No es el único supuesto en el que este artículo 48 impone la disminución de haberes. Así, la exige en el caso de la reducción de jornada por nacimiento de hijos prematuros [apartado g)]. Y el artículo 49 que contempla los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por razón de violencia de género y para las víctimas de terrorismo y sus familiares directos, también la prevé en los supuestos de sus apartados d) e) y f).

Así, pues, es cierto que el precepto reglamentario valenciano aplicado por la sentencia objeto de este recurso de casación se aparta, mejor dicho, se opone a la prescripción del artículo 48 h) del Estatuto Básico del Empleado Público y la consecuencia no puede ser otra que la estimación del recurso de casación y la anulación de la sentencia dictada por el Juzgado n.º 2 de los de Alicante con la consiguiente desestimación del recurso promovido por don Casiano dado que el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Aspe es conforme a Derecho.

Asimismo, la Sala ha pedido a las partes y a la Generalidad Valenciana que aleguen sobre la legalidad del artículo 7, apartado 4 a), 3.º del Decreto 42/2019, de 22 de marzo. El Sr . Casiano no ha hecho uso del plazo concedido al efecto y el Ayuntamiento de Aspe nos ha dicho que el permiso contemplado en ese precepto es ilegal por contradecir claramente el artículo 48 h) del Estatuto básico.

Por su parte, la Generalidad Valenciana lo ha dejado pasar y, sólo cuando se le notifica la caducidad del trámite, ha presentado un escrito pidiendo la retroacción del procedimiento para que pueda imponerse de los términos del recurso de casación, si bien nos dice que el parecer de la sentencia debe ser confirmado. Entiende la Sala que la Generalidad Valenciana ha dispuesto de tiempo suficiente para hacerse con la información del pleito y exponer su posición sobre la controversia por lo que no procede la retroacción solicitada. Y, atendidas las consideraciones expuestas, debemos anular el precepto pues el artículo 27.3 de la Ley de la Jurisdicción nos obliga a anular cualquier disposición general cuando conozcamos, en cualquier grado, de un recurso fundado en la ilegalidad del precepto aplicado. Y hemos explicado que el artículo 7, apartado 4 a), 3.º contradice lo dispuesto por el artículo 48 h) del Estatuto Básico del Empleado Público, de manera que no es preciso insistir más en ello >>.

Fijación de la doctrina jurisprudencial

La respuesta a la cuestión de interés casacional que fija nuestra doctrina, según declaramos en las expresadas sentencias de 29 y 30 de junio de 2022, se concreta en que la concesión de la reducción de jornada, a los funcionarios de las corporaciones locales, debe comportar la disminución de sus retribuciones conforme al artículo 48.h) del Estatuto Básico del Empleado Público.

La conclusión

Procede, en consecuencia, y en atención a las razones expuestas, estimar el recurso de casación y desestimar el recurso contencioso administrativo, pues el acto administrativo allí impugnado se fundamenta en la aplicación de una norma que esta Sala ha anulado en la sentencia de 29 de junio de 2022.

Sin que proceda, por lo demás, declarar la nulidad del artículo 7.4.a) 3º del Decreto 42/2019, pues dicho precepto ya ha sido declarado nulo por la sentencia firme citada, y, en consecuencia expulsado del ordenamiento jurídico, por incurrir en un defecto de invalidez que comporta la nulidad plena ( artículo 47.2 de la Ley 39/2015), que es el único grado de invalidez que consienten las disposiciones generales.

Las costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3, en relación con el artículo 93.4, de la LJCA, cada parte abonará, respecto de las costas de la casación, las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En cuanto a las del recurso contencioso-administrativo, no ha lugar a la imposición de costas, atendidas las serias dudas de Derecho sobre la cuestión litigiosa ( artículo 139.1 LJCA), que declaramos en nuestro precedente.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1. Estimar el recurso de casación interpuesto por el procurador de los Tribunales don Luis Beltrán Gamir, en nombre y representación del Ayuntamiento de Novelda (Alicante), contra la sentencia, de 29 de junio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Alicante, en el recurso contencioso administrativo, procedimiento abreviado núm. 888/2019. Sentencia que se casa y anula.

2. Desestimar el citado recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de don Fausto, contra la resolución del Ayuntamiento de Novelda (Alicante), de 20 de agosto de 2019, que denegó la solicitud de reducción de jornada sin pérdida de retribución.

3.- No hacer imposición de costas del presente recurso de casación y del recurso contencioso-administrativo, en los términos señalados en el último fundamento jurídico de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.