Adjudicación de contrato público por el procedimiento de diálogo competitivo: necesidad de acreditar la causa justificativa de su elección
Jaime Pintos Santiago y María Dolores Fernández Uceda. Departamento Legal Jaime Pintos Abogados & Consultores
Dada la excepcionalidad de dicho procedimiento, debe concurrir alguna de las circunstancias justificativas previstas en las letras a), b) y c) del artículo 167 de la LCSP
Recientemente, el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (en adelante, OARC) ha analizado estas cuestiones en la Resolución nº 97/2022, de 22 de junio, desestimatoria del recurso especial en materia de contratación interpuesto por el Colegio oficial de Arquitectos Vasco-Navarro (en adelante, COAVN) contra el documento descriptivo del contrato “Diálogo competitivo para la investigación de procesos y sistemas industrializados y la redacción de proyecto, dirección facultativa y ejecución de las obras de la promoción de 33 VPOA, B-133, Parcela G, Sector ASU de Sopelana”, tramitado por VISESA, que tiene la consideración de poder adjudicador no administración pública (PANAP).
Los motivos de la impugnación de los pliegos se fundamentan en dos argumentos.
En primer lugar, la falta de justificación de la adjudicación del contrato por el procedimiento de diálogo competitivo.
COAVN sostiene que no concurre ninguno de los supuestos legalmente previstos que autorizan el uso del procedimiento de diálogo competitivo, que es excepcional, y que la justificación contenida en el informe de necesidad de la contratación es incorrecta.
Por su parte, VISESA estima que concurren las circunstancias justificativas previstas en las letras a), b) y c) del artículo 167 de la LCSP, que no es excepcional, y considera correcta la justificación contenida en el informe de necesidad de la contratación.
A juicio del OARC, la elección de un procedimiento extraordinario como el diálogo competitivo debe ser suficientemente justificada en el expediente y considera que ello ha sido cumplido por el órgano de contratación. En el informe justificativo se dice que la necesidad que pretende satisfacerse con el contrato es la de avanzar en la construcción industrializada de la vivienda social, lo que supone claras diferencias respecto a los modelos tradicionales de construcción de vivienda de promoción pública, por lo que requiere analizar previamente cuál es la solución técnica más adecuada.
Según el OARC, el diálogo competitivo resulta especialmente apropiado para “aquellos casos en que los poderes adjudicadores no están en condiciones de definir los medios ideales para satisfacer sus necesidades o evaluar las soluciones técnicas, financieras o jurídicas que puede ofrecer el mercado”[1], como ocurre en el presente caso, en que el poder adjudicador tiene claras sus necesidades pero no la solución técnica y financiera más adecuada para satisfacerlas.
El diálogo competitivo es un procedimiento que se divide en dos fases: una primera fase de diálogo entre el poder adjudicador con los candidatos seleccionados para determinar una o varias soluciones técnicas que pueden satisfacer las necesidades que justifican el contrato[2], y una segunda fase en las que los participantes cuyas soluciones se han adoptado presentan sus ofertas[3].
El OARC considera que la justificación de la elección del diálogo competitivo ofrecida por VISESA encaja en una de las causas previstas en el artículo 167 LCSP, concretamente en la relativa a la imposibilidad de establecer con precisión las especificaciones técnicas del contrato por referencia a norma, evaluación técnica europea, especificación técnica común o referencia técnica, pues, como alegaba el poder adjudicador, se trata de buscar la solución técnica más adecuada.
Recordemos analógicamente lo que la Junta Consultiva de la Comunidad Autónoma de Madrid decía en el informe 3/2018, de 25 de mayo, al respecto de que los supuestos tasados deben estar debidamente justificados, de forma que la utilización del procedimiento negociado tiene carácter excepcional y sólo procede cuando concurren las causas taxativamente previstas en la Ley, que son de interpretación estricta y han de justificarse “debidamente” en el expediente. De forma que por ejemplo en sentido contrario Resolución 196/2019, de Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía estima el recurso contra un procedimiento negociado sin publicidad por no estar justificada su utilización. Como ya hemos dicho, en el presente caso el OARC entiende la motivación suficiente.
El segundo motivo de impugnación hace referencia a la falta de justificación de la contratación conjunta del proyecto constructivo y la obra.
COAVN alega que la contratación conjunta de proyecto y obra es excepcional y que no se justifica adecuadamente en el expediente, y que la tramitación conjunta supone un grave riesgo para la independencia y libertad de criterio de los técnicos respecto a las empresas promotoras y constructoras, lo que aconseja restringir su uso. Asimismo, se restringe la concurrencia de los técnicos interesados en el contrato que no tengan una relación con una empresa constructora o un fabricante de sistemas.
VISESA considera que sí concurren los requisitos del artículo 234.1 de la LCSP aunque no es aplicable a un poder adjudicador que no sea Administración Pública, como es el caso de VISESA, según explica el informe justificativo; concretamente, el sistema constructivo será determinante de las características esenciales del proyecto y será preciso un proceso proyectual integrado en el que participen equipos interdisciplinares que incluyan arquitecto e ingenieros, pero también profesionales del sector de la construcción industrializada.
A este respecto, el OARC considera también que la contratación conjunta de proyecto y obra prevista en el artículo 234.1 de la LCSP no es aplicable a los PANAPs, pues dicha regulación se encuentra incluida en la Sección primera (Actuaciones preparatorias del contrato de obras) del Capítulo I (Del contrato de obras) del Título II (De los distintos tipos de contratos de las Administraciones Públicas) del Libro II (De los contratos de las Administraciones Públicas) de la LCSP. En este sentido, a falta de la preferencia por la contratación separada de proyecto y obra que el legislador nacional sí ha establecido expresamente para los contratos administrativos, ni la LCSP ni la Directiva 2014/24/UE consideran que la citada contratación conjunta sea excepcional o esté sujeta a la concurrencia de circunstancias específicas cuya existencia deba justificarse en el caso de los contratos privados de obra.
Por tanto, “la opción tomada en este caso por el poder adjudicador no tiene más límites que los que constriñen la discrecionalidad técnica de la que, en general, dispone para configurar el objeto del contrato de la forma que entienda más adecuada para la satisfacción del interés general, en particular, la decisión no puede infringir el fondo reglado de la citada potestad discrecional y los principios generales de la LCSP, particularmente los de igualdad de trato y salvaguarda de la libre competencia”. Y apunta el OARC que tales extralimitaciones del ejercicio de la discrecionalidad deben alegarse y acreditarse por el recurrente, algo que en el caso que nos ocupa no se ha hecho, pues sólo se ha perseguido sustituir la estructura del contrato por otra que le sea más favorable. Por el contrario, el órgano de contratación sí ha fundamentado la elección de la contratación conjunta, justificándola mediante la imposibilidad de separar el proyecto y el proceso constructivo o la necesidad de que en todas las fases de la construcción industrializada colaboren todos los agentes de la edificación para evitar disfunciones en la ejecución del contrato.
Cambiando de tema, pero a propósito de la contratación conjunta de elaboración de proyecto y ejecución de obra, recordemos que el artículo 234 de la LCSP 2017 (no básico, según DF 1ª), señala que la contratación conjunta tendrá carácter excepcional y solo podrá efectuarse en los supuestos que prevé el mismo artículo, cuya concurrencia deberá justificarse debidamente en el expediente. Es por ello que en nuestra opinión es el apartado 2 del mencionado artículo 234 el que, sin impedirlo del todo, vaciaría de lógica su tramitación mediante el contrato menor, pues este tipo de contrato, según señala el artículo 131 «puede adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118», sin necesidad de la licitación del contrato. Si a esto unimos el apartado 4 del aludido artículo 234, se refuerza aún más, si cabe, la imposibilidad de la contratación conjunta de la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras correspondientes mediante «contrato menor de obras», que para nada prevé la necesidad de incorporar el pliego de cláusulas administrativas particulares en los expedientes. Esto es lo que apuntaría a priori, a nuestro parecer, la interpretación finalista o teleológica de la norma, si bien nada impide en puridad que ambos formalismos (licitación e incorporación de PCAP) se incorporen a una contratación menor.