Excedencia voluntaria de trabajador laboral fijo del ayuntamiento: improcedencia del reingreso en caso de estar el puesto cubierto

Planteamiento

Una trabajadora personal laboral fijo del ayuntamiento solicitó en enero de 2020 una excedencia voluntaria la cual fue concedida por un año y posteriormente se ha ido renovando hasta septiembre de 2022 (2 años y 9 meses). En dicha resolución se autorizaba la excedencia haciendo advertencia de que, durante el período de duración de la misma, el trabajador tendría derecho a la reserva del puesto de trabajo durante dos años y no devengaría retribuciones. Durante ese periodo de excedencia se autorizó cubrir la plaza con personal laboral del ayuntamiento mediante concurso quedando la sustituta adscrita a dicho puesto temporalmente durante el periodo de excedencia de la titular. A fecha actual, la titular ha solicitado reingreso.

¿Cómo se debe proceder teniendo en cuenta que no tiene reserva de puesto al haber transcurrido más de dos años? ¿Se podría adscribir provisionalmente a la titular y la sustituta volver a su puesto originario? ¿Cuáles son las posibles opciones?

Respuesta

De conformidad con el art. 92 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, aprobado por el RDLeg 5/2015 las situaciones del personal laboral “se regirán por el Estatuto de los Trabajadores y por los Convenios Colectivos que les sean de aplicación”.

Deberemos aplicar, por lo tanto, la legislación laboral común, es decir, el Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, aprobado por RDLeg 2/2015, de 23 de octubre de 2015.

A tal efecto la situación de excedencia voluntaria se recoge en el art. 46.2 ET/15 donde se establece el derecho del trabajador a solicitar dicha excedencia sin alegar causa alguna siempre que se reúnan los siguientes requisitos:

• “1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa (...)

• 2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria. (...)

• 5. El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.”

Pero, mientras que en la excedencia por cuidado de hijos el trabajador tiene un derecho a la reserva del puesto de trabajo que se desempeñaba, en la excedencia voluntaria o por interés particular solo se le atribuirá un derecho expectante de reingreso, si existe plaza vacante; en este sentido, señala el art. 46.5 ET/15 que el trabajador en excedencia voluntaria conserva únicamente un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa. Así, aunque el derecho del trabajador está unido a su derecho a la excedencia voluntaria si se cumplen los requisitos referidos, no existe un derecho al reingreso, sólo un derecho preferente al reingreso en vacante de igual o similar categoría a la suya, si la hubiera o se produjera. Vacante que parece que no existe al indicarnos en la consulta que el puesto está ocupado por otro personal laboral que accedió mediante concurso de traslados.

De esta forma, la excedencia voluntaria no genera un derecho incondicionado al reingreso al puesto de trabajo, sino un derecho preferente condicionado a la existencia o no de vacantes, motivo por el cual es trámite obligado la petición de reingreso, pues podría darse el caso de inexistencia de vacante de igual o similar categoría, en cuyo caso no podría producirse dicho reingreso.

Si se da el caso de que no exista puesto vacante disponible, esto es, si con anterioridad a la solicitud de reingreso el ayuntamiento hubiera cubierto la plaza con personal laboral fijo, entonces el trabajador sólo tendrá una expectativa al reingreso, sin plazo.

Desde luego, el reingreso de un laboral fijo tendría preferencia sobre un contrato temporal sobre la misma vacante, tal y como establece la Sentencia del TS de 20 enero de 2021, que señala que:

• “2 (…) Respecto de ese derecho a la reincorporación, la jurisprudencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo señala que no tiene un carácter absoluto, sino potencial o expectante puesto que sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa (...)

• 3. Ahora bien, hemos precisado también que la cuestión es distinta a partir del momento en que la persona trabajadora excedente formula la solicitud de reingreso.

• Desde ese instante no resulta ya admisible que la empresa proceda a ocupar puestos de trabajo de igual o similar categoría; no solo mediante la contratación de personas hasta ese momento no vinculadas a la empresa, sino ni siquiera mediante la conversión de contratos de duración determinada y a tiempo parcial en contratos indefinidos y a tiempo completo. Y esto último porque, frente al derecho preferente de la persona trabajadora excedente, no cabe oponer la transformación del empleo fijo en una contratación temporal y parcial.”

No obstante, no estamos ante tal supuesto.

Incluso cesando a un interino por vacante, de acuerdo con la Sentencia del TSJ Asturias de 17 octubre de 2014, podría incorporarse, pero no moviendo a un laboral fijo que ha accedido al puesto mediante concurso.

Respecto a la cobertura del puesto vacante mediante el sistema de provisión por concurso, señalar que el TREBEP regula expresamente la “Provisión de puestos y movilidad del personal laboral” y establece que:

• “La provisión de puestos y movilidad del personal laboral se realizará de conformidad con lo que establezcan los convenios colectivos que sean de aplicación y, en su defecto por el sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera.”

Pues bien, si atendemos a lo dispuesto en la Resolución de 21 junio 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se publican las Instrucciones, de 5 de junio de 2007, para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, el mencionado art. 83 TREBEP (entonces del EBEP) resulta de directa aplicación en todo caso, y todo ello respetando el sistema de fuentes aplicable al personal laboral conforme al art. 7 TREBEP.

Por lo tanto, cabe aplicar como sistema de provisión de puestos el de concurso de traslados. Al haberse convocado un puesto que supuestamente estaba reservado (pese a que, como hemos dicho al principio, dicha excedencia voluntaria no conlleva en ningún caso reserva de puesto) se ha producido que se ha asignado de forma definitiva dicho puesto a la nueva persona.

Por lo tanto, dicho puesto no está vacante y no se puede adscribir a nadie, ni siquiera a la persona que lo ostentaba antes, pues en el momento que se autorizó dicha excedencia perdió el derecho al mismo.

Por otra parte, señalar que si acudimos a la legislación laboral el art. 46.2 ET/15 reconoce a los trabajadores con al menos una antigüedad en la empresa de un año el derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo puede ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria, aspecto que parece tampoco se ha respetado, pues se ha ido renovando la excedencia concedida en un primer momento.

Conclusiones

1ª. La excedencia voluntaria no genera un derecho incondicionado al reingreso al puesto de trabajo, sino un derecho preferente condicionado a la existencia o no de vacantes, motivo por el cual es trámite obligado la petición de reingreso.

2ª. Si el puesto que en su día quedó vacante por la excedencia del trabajador ha sido cubierto de forma definitiva no procederá el reingreso, sino una expectativa al mismo sin plazo ya que la situación de excedencia voluntaria prevista en el art. 46 ET/15 no supone la reserva del puesto de trabajo.