Validez del procedimiento negociado sin publicación previa en el que se invita a un único operador económico

La Sala Octava del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha interpretado, en sentencia de 16 de junio de 2022, el artículo 32, apartado 2, letra a) de la Directiva 2014/24/UE en relación a la facultad de los órganos de contratación de invitar a un único operador económico a participar en un procedimiento negociado sin publicación previa después de constatar el carácter infructuoso de un procedimiento abierto anterior, así como la obligación de mantenerlas condiciones iniciales del contrato sin introducir modificaciones sustanciales, con motivo de la petición de decisión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de Bulgaria.

El considerando 50 de la mencionada Directiva pone de manifiesto que los procedimientos negociados sin publicación previa de un anuncio de licitación, dados sus efectos perjudiciales sobre la competencia, deben utilizarse únicamente en circunstancias muy excepcionales, bien por razones de extrema urgencia provocada por acontecimientos imprevisibles y no imputables al poder adjudicador, bien cuando desde el principio esté claro que la publicación no va a generar más competencia o mejores resultados de contratación, por ejemplo, porque objetivamente sólo haya un operador económico que pueda ejecutar el contrato, como es el caso de las obras de arte, en que la identidad del artista determina intrínsecamente el valor y el carácter únicos del propio objeto artístico. Añade el considerando que las situaciones de exclusividad objetiva que pueden justificar el recurso al procedimiento negociado sin publicación son sólo aquellas en que la situación de exclusividad no ha sido creada por el propio poder adjudicador con vistas al futuro procedimiento de contratación. Por otro lado, se requiere que el uso del procedimiento negociado sin publicación sea motivado, justificando la inexistencia de otras alternativas o las razones técnicas de las que deriva la situación de exclusividad.

El apartado 2, letra a) del artículo 32 de la Directiva 2014/24/UE permite utilizar el procedimiento negociado sin publicación previa en los contratos de obras, suministros y servicios cuando “no se haya presentado ninguna oferta, ninguna oferta adecuada o ninguna solicitud de participación o ninguna solicitud de participación adecuada en respuesta a un procedimiento abierto o un procedimiento restringido, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente y que se envíe un informe a la Comisión cuando ésta lo solicite”. El citado precepto considera que una oferta no es adecuada cuando no sea pertinente para el contrato por resultar manifiestamente insuficiente para satisfacer, sin cambios sustanciales, las necesidades y los requisitos especificados en los pliegos de la contratación, y considera que una solicitud de participación no es adecuada cuando el operador económico puede ser excluido por incurrir en prohibición de contratar o no satisface los criterios de selección establecidos por el poder adjudicador por no cumplir los requisitos de aptitud y capacidad para contratar.

En el caso objeto de petición de decisión prejudicial se licitó un contrato dividido en lotes y sólo se presentó oferta a uno de ellos, que fue excluida por superar el valor estimado del contrato. El órgano de contratación inició entonces un procedimiento negociado sin publicación previa para la adjudicación de dicho lote, recogiendo, sin modificaciones, las condiciones inicialmente anunciadas para el mismo, y motivando la elección de este procedimiento en la falta de una oferta adecuada para dicho lote en el marco del procedimiento abierto anterior. Invitó a un único operador económico a participar en la negociación y le adjudicó el contrato.

Esta decisión fue objeto de reclamación, reprochando haber favorecido sin justificación al operador económico elegido, eliminando con ello la libre competencia. El órgano de contratación consideraba que el hecho de que en el procedimiento abierto previo sólo se hubiera presentado una oferta cuyo importe doblaba el valor estimado del contrato demostraba el escaso interés en participar en dicho procedimiento debido al escaso valor del contrato, y por ese motivo basaba la justificación de su decisión de invitar a un único operador económico al procedimiento negociado sin publicación previa posterior en el cierre infructuoso del procedimiento abierto anterior.

La decisión del órgano de contratación fue anulada por el órgano judicial de primera instancia por considerar que las condiciones en que se desarrolló el procedimiento negociado sin publicación previa hicieron materialmente imposible aplicar el principio de garantía de la competencia sobre la base más amplia posible, ya sea debido al objeto especifico del contrato o a la falta de presentación de ofertas adecuadas, además de que la ley de contratación pública búlgara ofrece expresamente al órgano de contratación la posibilidad de negociar las cláusulas del contrato con una o varias personas determinadas.

El Tribunal Supremo búlgaro, al plantear la decisión prejudicial, se plantea si un órgano de contratación vulnera los principios de igualdad de trato, no discriminación y libre competencia cuando dirige una invitación a celebrar un contrato público a un único operador económico en el marco de un procedimiento negociado sin publicación previa que, por una parte, se inicia después de que se haya puesto fin a un procedimiento abierto infructuoso y que, por otra parte, recoge, sin modificarlas, las condiciones iniciales del contrato, y ello a pesar de que el objeto del contrato no presente una especificidad que justifique la adjudicación de su ejecución al operador invitado.

El TJUE interpreta el artículo 32, apartado 2, letra a) de la Directiva 2014/24/UE en el sentido de que un órgano de contratación puede dirigirse, en el marco de un procedimiento negociado sin publicación previa, a un único operador económico cuando dicho procedimiento recoge, sin modificaciones sustanciales, las condiciones iniciales del contrato mencionadas en un procedimiento abierto anterior al que se puso fin debido a que la única oferta presentada era inadecuada, a pesar de que el objeto del contrato controvertido no presente objetivamente ninguna particularidad que justifique confiar su ejecución exclusivamente a dicho operador. Para ello deberán cumplirse tres requisitos: primero, que el órgano de contratación demuestre que no recibió ninguna oferta o, al menos, ninguna oferta adecuada en el marco de un procedimiento abierto o restringido de contratación anterior al que se puso fin por esa razón; segundo, que el procedimiento negociado sin publicación previa ulterior no modifique sustancialmente las condiciones iniciales del contrato tal como aparecían en el anuncio de licitación publicado en el marco del procedimiento abierto restringido anterior; y tercero, que se envíe informe de situación a la Comisión si ésta lo solicita.

Según el TJUE, una oferta debe considerarse inadecuada cuando es inaceptable en los términos previstos en el artículo 26.4.e) de la citada Directiva por rebasar el presupuesto del poder adjudicador tal como se haya determinado y documentado antes del inicio del procedimiento de contratación. Y manifiesta que cuando un órgano de contratación decide dirigirse a un único operador económico en el marco de un procedimiento negociado sin publicación previa que se organiza a raíz del fracaso de un procedimiento abierto o restringido y que recoge, sin modificaciones sustanciales, las condiciones que figuraban inicialmente en el procedimiento anterior, ello es compatible con los principios de contratación pública enunciados en el artículo 18, apartado primero, párrafo 1, apartado primero, de la mencionada Directiva, aun cuando el objeto del contrato no  imponga objetivamente la necesidad de dirigirse a ese operador. En este contexto, el procedimiento abierto o restringido anterior y el procedimiento negociado sin publicación previa posterior forman un conjunto indisociable, señala el Tribunal, de modo que la circunstancia de que los operadores económicos potencialmente interesados en dicho mercado tuvieron la oportunidad de manifestarse y de competir entre sí no puede ignorarse. En estas circunstancias, los operadores económicos que no hayan actuado de manera diligente al no presentar una oferta adecuada en un procedimiento abierto o restringido no pueden obligar al órgano de contratación, en el marco del procedimiento negociado sin publicación previa posterior, a negociar con ellos.

No obstante, añade el TJUE, para poder demostrar que el contrato no fue concebido con la intención de excluirlo del ámbito de aplicación de la Directiva o de limitar artificialmente la competencia, el órgano de contratación debe probar que el precio que acordó con el adjudicatario corresponde al precio del contrato y que no excede del valor estimado de éste.

Debemos recordar la gran cantidad de contratos que se quedan desiertos, más ahora con motivos de la inflación y la subida de precios, de forma que de manera muy adelantada quizás se pueda afirmar que a la desaparición del procedimiento negociados sin publicidad por razón de la cuantía le sobreviene ahora el procedimiento negociado sin publicidad con motivo de la “desertización” de la contratación pública. ¡Bienvenido sea!