Condena solidaria del ayuntamiento por las deudas salariales de su contratista

Tribunal Supremo , 7-06-2022
, nº 525/2022, rec.1817/2021,  

Pte: Sempere Navarro, Antonio Vicente

ECLI: ES:TS:2022:2258

ANTECEDENTES DE HECHO 

Con fecha 21 de junio de 2020, el Juzgado de lo Social núm. 15 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "En relación a extinción y despido:

Se estima la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por las codemandadas Ayuntamiento de Alcobendas y Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas y se estiman las demandas formuladas por D. Eutimio, con DNI NUM000 declarando la extinción de la relación laboral con efectos de esta resolución (21 de julio de 2018), condenando a Grupo Excelita, S.a. a indemnizar al actor en el importe de 10.034,58 euros más 5.140,73 euros brutos por salarios de tramitación (cineto sesenta y un día, de 11.02.2020 a 21.07.2020).

En relación a la reclamación de cantidad:

Se desestima la excepción de las codemandadas y se condena solidariamente a Grupo Excelita, S.A., Ayuntamiento de Alcobendas y Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas, a abonar al actor el importe de 5.505,74 euros brutos por los conceptos indicados en el hecho probado séptimo con el incremento solicitado del 10% de interés anual por mora, desde la fecha del respectivo devengo y hasta la de la presente resolución".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- El demandante ha prestado servicios para la demandada Grupo Exceltia, S.A, (en adelante, Exceltia), (ostentando ésta la condición de empleadora directa o contratista) desde el 3 de junio de 2011 a 16 de enero de 2020, jornada a tiempo parcial (92,5%), categoría de auxiliar de operaciones, nivel 9, con retribución de 971,26 euros/mes brutos con prorrata de pagas extraordinarias (prorrateo mensual).

2º.- Inició la vinculación en la fecha indicada con la codemandada señalada, siendo subrogado de 1 de julio de 2011 a 16 de enero de 2017 por Arasti Barca María A y Miguel Antonio Antonio Mepaban, S.A., con nueva subrogación por la codemandada Exceltia el 17 de enero de 2017. Se suscribieron contratos de duración determinada por las diferentes entidades que ostentaron la condición de empleadora.

3º.- El desempeño ha consistido desde el inicio en labores auxiliares en los centros culturales que dependen del Patronato demandado (control de aforo, apertura y cierre, medidas de seguridad y evacuación, organización de inicio y finalización de actuaciones, entre otras).

4º.- El Centro Cultural en el que ha prestado servicios depende del Ayuntamiento de Alcobendas y se gestiona por el Patronato codemandado. El Patronato es un organismo autónomo cuya finalidad es la ejecución de los programas de carácter cultural, promoción, fomento y prestación de servicios en ese ámbito. Ejerce la potestad administrativa del Ayuntamiento, estando participado económicamente por el Ayuntamiento.

5º.- El Ayuntamiento codemandado suscribió contrato administrativo con Grupo Excelita, S.A., para prestación de servicios de atención al público complementario al programa cultural del Patronato.

6º.- A la fecha de presentación de la demanda de extinción (noviembre de 2019) le era adeudada la retribución de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2019.

7º.- El importe adeudado por diferencias salariales y retribución no percibida desde enero de 2019 y hasta septiembre de 2019 asciende a 5.505.74 euros brutos (por reproducido el desglose del hechos octavo de la demanda).

8º.- El actor se ha encontrado en situación de Incapacidad Temporal durante el período de 26.09.2019 a 10.02.2020.

9º.- Se dictó Oficio por la IPT de fecha 15.11.2019 dejando constancia del incumplimiento de abono de retribución por Excelita. (Documento 15 del ramo del actor).

10º.- Tras resolución del contrato administrativo el 23 de noviembre de 2019, el Ayuntamiento impidió la entrada del actor al puesto de trabajo a cuyo efecto le remití comunicación el 22 de noviembre de 2019 (Documento 16 del actor).

11º.- El comité de empresa remitió comunicación a Excelita reflejando la indicación del Ayuntamiento de imposibilidad de prestación de servicios y señalando la concurrencia de despido. Excelita cursó baja del actor en sistema de afiliación a Seguridad Social el 16 de enero de 2020.

12º.- La demanda de extinción se formuló el 20 de noviembre de 2019. La demanda por despido se formuló el 4 de diciembre de 2019. Constan efectuados los intentos de conciliación previa".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2021, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación formulado por el Ayuntamiento de Alcobendas y el Patronato Sociocultural de Ayuntamiento de Alcobendas debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, que se mantiene en todos sus pronunciamientos, pero dejando sin efecto la condena solidaria de la parte recurrente, en el abono de la cantidad al demandante. En consecuencia, se absuelve al Ayuntamiento de Alcobendas y al Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas de los pedimentos deducidos en su contra. No ha lugar a la condena en costas".

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Rainero Holgado, en representación de D. Eutimio, mediante escrito de 428 de abril de 2021, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de noviembre de 2020 (rec. 557/2020). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 42.2 ET en relación con el art. 25.2.m) Ley 7/1985, 2 abril reguladora de las bases del régimen local.

Por providencia de esta Sala de 3 de febrero de 2020 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

No habiéndose personado la parte recurrida, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Términos del debate casacional.

Debemos determinar si el problema suscitado cae dentro del campo aplicativo que el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET) asigna a "los empresarios que contraten o subcontraten con otros obras o servicios correspondientes a la propia actividad". El asunto es de puro corte interpretativo, pero ello no exime de su análisis, en especial a fin de determinar la posición de las partes en litigio y de la concurrencia de los presupuestos procesales que legitiman nuestro conocimiento.

1. Hechos relevantes.

En el marco de un procedimiento por extinción causal y reclamación de cantidad se parte de los siguientes datos (pacíficos):

A) Un organismo autónomo (Patronato Sociocultural) de carácter municipal (Ayuntamiento de Alcobendas) ejecuta programas específicos de índole cultural, promoción, fomento y prestación de esos servicios. Constituye una forma de gestión directa de los servicios de carácter cultural del Ayuntamiento.

B) Determinada mercantil (Grupo Excelsia) aparece como adjudicataria del contrato de Servicios de Atención al Público, complementario al Programa Cultural del citado Patronato y Ayuntamiento.

C) La atención al público se centra en información, jefatura de sala, taquillas, acomodadores y portería.

D) El demandante, auxiliar de mantenimiento, asumía tareas de auxiliar de operaciones en Centros culturales dependientes del Ayuntamiento (control de aforo, medidas de seguridad y evacuación, organización en el inicio y final de las actuaciones, control de apertura o cierre de los locales).

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

A) Mediante su sentencia 166/2020 de 21 julio el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid adopta un doble pronunciamiento: 1º) Respecto de la acción resolutoria acoge la falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento y del Patronato, condenando a la empresa al abono de una indemnización (10.034,58 €). 2º) Sobre los salarios reclamados: condena solidariamente a los tres sujetos demandados al pago de lo debido (5.140,73 €), aplicando la doctrina de esta Sala (STS 8 noviembre 2016, rcud. 2258/2015).

Argumenta que para el Ayuntamiento es esencial la promoción y difusión de la cultura, lo que efectúa a través del Patronado; por tanto, la actividad externalizada se incardina en ella y surge la responsabilidad solidaria.

B) La STSJ Madrid (Sección Quinta) 207/2021 de 22 marzo estimó el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Alcobendas y su Patronato Sociocultural, revocando el pronunciamiento relativo a la responsabilidad solidaria de los demandados en materia salarial.

Argumenta que el Patronato constituye una forma de gestión directa de los servicios culturales del Ayuntamiento. A ellos corresponde ( art. 25.2.m Ley 7/1985) la ejecución de programas específicos de carácter cultural, promoción, fomento y prestación de servicios de tal carácter. Y el objeto de la contrata no es la ejecución de ningún programa de naturaleza cultural, sino la realización de determinados servicios complementarios y accesorios que pueden ser muy convenientes, pero que no son indispensables en el sentido que utiliza la jurisprudencia, de actividad nuclear y esencial en lo relativo a los bienes o servicios producidos o facilitados por la empresa principal.

3. Recurso de casación unificadora.

Mediante escrito fechado el 28 de abril de 2021 la Abogada y representante del trabajador formaliza su recurso de casación unificadora. Precisa que se trata de determinar si debe responder el Ayuntamiento de Alcobendas de las deudas salariales en las que incurrió la empresa Exceltia SA, como adjudicataria de los servicios de atención al público complementario al Programa Cultural del Patronato Sociocultural, organismo autónomo de dicho Ayuntamiento, debiendo ser la respuesta afirmativa porque tales servicios corresponden a la propia actividad del Ayuntamiento.

Denuncia la infracción del art. 42.2 ET en relación con las SSTS de 14 junio 2017 (rcud. 1024/2016) y 21 julio 2016 (rcud. 2147/2014), así como el art. 25.2 m) de la Ley 7/1985. Acaba interesando que declaremos la responsabilidad solidaria tanto del Ayuntamiento de Alcobendas cuanto de su Patronato Sociocultural.

4. Informe del Ministerio Fiscal.

Con fecha 17 de febrero de 2022 el representante del Misterio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS. Considera concurrente la contradicción y acertada la doctrina referencial, pues si no se hubieran encomendado las tareas descritas como propias de la empresa contratista debiera haberlas asumido el Ayuntamiento.

Examen de la contradicción.

1. Necesidad de su concurrencia.

El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

El carácter de orden público que posee obliga a que, pese a no haberse impugnado el recurso y ser aceptada por el Ministerio Fiscal, la contradicción debamos examinarla de inmediato.

2. Sentencia referencial.

El recurso invoca la STSJ 971/de 10 noviembre, dictada por la misma Sección Quinta. En lo que aquí interesa, condena solidariamente a la empresa, Ayuntamiento de Alcobendas y al Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas a abonar de forma solidaria la cantidad de 1.445,98 euros más un 10% de interés a la demandante.

Considera que los servicios prestados integran la propia actividad del Ayuntamiento, subrayando que era el Patronato quien realmente ordenaba y encomendaba de forma inmediata a la empresa, al señalarse que las necesidades materiales y personales expresadas en su anexo I tienen carácter orientativo pudiendo el Patronato Sociocultural variarlas en más o en menos en función de las circunstancias concurrentes. La "propia actividad" no solo comprendería lo que es la actividad cultural como tal, sino también todas aquellas tareas "complementarias" e "indispensables" que resulten necesarias para la ejecución de los programas culturales.

3. Concurrencia de contradicción.

Es innegable que, pese a proceder del mismo órgano jurisdiccional, las resoluciones opuestas contienen fallos contradictorios. Se trata de personas que desempeñan tareas en la misma contrata, presentan reclamaciones similares y debaten si es aplicable el artículo 42.2 ET. Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios.

Normas aplicables

1. Ley de Bases de Régimen Local.

En su artículo 25.2.m), la Ley de Bases de Régimen Local viene disponiendo que el Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en la materia de "Promoción de la cultura y equipamientos culturales".

2. Estatuto de los Trabajadores.

Sin duda alguna, el precepto clave para resolver el caso es el artículo 42 ET en la versión aplicable por razones cronológicas.

1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.

De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.

No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.

Doctrina de la Sala.

"Correspondientes a la propia actividad " han de ser las obras o servicios requeridos de un tercero para que juegue la responsabilidad cuestionada. El sistema de garantías instrumentado por el art. 42 ET pende de que la colaboración entre empresas concierna a " la propia actividad " del empresario principal. La utilización de un concepto delicuescente y circunstancial como el de propia actividad ha propiciado que se intente su aprehensión desde múltiples parámetros: el carácter imprescindible de las actividades, su habitualidad, la complementariedad, la marginalidad, la inclusión en el ciclo productivo ordinario, etc.

1. Punto de partida: la dualidad doctrinal.

Entre otras muchas, la STS 29 octubre 1998 (rcud 1213/1998) explicó que para determinar el alcance de lo que sea propia actividad se han formulado dos grandes tesis:

a) La teoría del ciclo productivo: el círculo de la propia actividad de una empresa queda delimitado por las operaciones o labores que son inherentes a la producción de los bienes o servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado.

b) La teoría de la indispensabilidad: dilata el alcance de aquéllas a todas las labores, específicas o inespecíficas, que una determinada organización productiva debe desarrollar para desempeñar adecuadamente sus funciones.

La mayoría de las veces, nuestra doctrina ha basculado en favor de la primera. Porque las actividades del ciclo productivo, a diferencia de las actividades indispensables no inherentes a dicho ciclo, se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente, tanto si son realizadas directamente como si son encargadas a una empresa contratista, justificando así la responsabilidad patrimonial de la empresa o entidad comitente respecto de los salarios de los trabajadores empleados en la contrata.

2. Existencia de actividades excluidas.

La STS 24 noviembre 1998 (rcud 517/1998), invocando diversos precedentes, expone que "si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial".

La STS 23 enero 2008 (rcud 33/2007) "traducido a la empresa privada se concreta en las operaciones o labores que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal, en concreto las que son inherentes a la producción de bienes y servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado excluyendo las tareas "complementarias o no nucleares" y que referido a una actividad pública se corresponde con aquellas prestaciones que se hallan necesariamente integradas en la función que tiene encomendada y sin cuya actuación no se entendería cumplida esa función (tesis del ciclo productivo o de las actividades inherentes aplicada al sector público)".

3. La actividad inherente.

La STS de 20 de julio de 2005 (rcud 2160/2004) recalca que el artículo 42 ET presupone una conexión intensa entre las actividades del principal y del contratista, de manera que se produzca una cierta implicación de las organizaciones de trabajo de los empresarios, como se pone de relieve en el debate sobre el denominado "elemento locativo de la contrata" ya en gran medida superado por las nuevas tecnologías que permiten establecer una implicación entre organizaciones de trabajo por encima de la presencia en el mismo lugar de trabajo y es obvio que esta implicación no se produce, en principio, entre las organizaciones de trabajo de una promotora inmobiliaria y de una empresa constructor."

4. La contratación o subcontratación contemplada.

Los diversos apartados del artículo 42 ET se aplican a los empresarios que " contraten o subcontraten ", pese a que la rúbrica alude sólo a la "subcontratación de obras o servicios". En realidad, lo que se está abordando es el fenómeno de la descentralización productiva consistente en que una empresa principal solicita colaboración a otra(s) auxiliar(es). El empresario auxiliar puede ser, a su vez, principal de otro subcontratista y así sucesivamente, encadenándose unos con otros a efectos laborales; en estos casos el empresario principal también queda comprometido respecto de lo que suceda (en términos laborales) al final de la cadena. Esta consecuencia viene amparada en la finalidad del precepto: conseguir que quien está en condiciones de obtener un beneficio también responda de los perjuicios que puedan derivar del mismo. Consideramos de suma utilidad reiterar las consideraciones que venimos haciendo desde tiempo atrás; la STS 9 julio 2002, rec. 2175/2001, de la que se destacaremos algún pasaje, expone lo siguiente:

"La Sala, en interpretación directa de lo dispuesto en el art. 42.2 ET , estima que dicho precepto, al establecer con terminología tan imprecisa y genérica la responsabilidad solidaria del "empresario principal" por las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los "subcontratistas" con sus trabajadores, sólo puede interpretarse en el sentido ya apuntado por nuestras sentencias anteriores, o sea, en el de entender que en la modalidad de descentralización productiva en que consiste la contratación o subcontratación del todo o parte de una misma obra, lo que realmente se patentiza es la existencia de una realidad fáctica que es la obra en sí misma considerada en la que concurren varias empresas con un interés compartido y común y en el que las unas actúan como auxiliares de las otras en cadena descendente, pero bajo el control económico y técnico prevalente del dueño de la misma o, en su caso, del contratista principal.

En estos términos lo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor situado en esa cadena de contratación (comitente, dueño de la obra o contratista principal), que es quien controla realmente su ejecución y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios económicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte, quede inmune ente las posibles deudas de estos últimos frente a sus trabajadores ante su posible situación de insolvencia, por lo que deviene razonable que desde el legislador, que no le niega los beneficios, le exija también responder de las posibles deudas salariales o de seguridad social que puedan haber generado aquellos subcontratistas situados en el final de cadena.

Se entiende, en definitiva, que el art. 42 ET constituye un reflejo, mal traducido para el caso que contempla, del principio de Derecho según el cual quien está en condiciones de obtener un beneficio debe de estar también dispuesto a responder de los perjuicios que puedan derivar del mismo, y que fue ésta en definitiva la intención del legislador aunque éste, a la hora de redactar el precepto, no tuviera realmente en cuenta más que la figura del empresario principal y la de los "subcontratistas", dentro de cuya último plural es donde deben entenderse incluidos todos los situados en la cadena de contratación".

El negocio jurídico a cuyo través entra en juego la contrata no viene tasado por la norma laboral. La ambigüedad de los conceptos induce a pensar que las expresiones "contratas o subcontratas", por su generalidad, no cabe entenderlas referidas, en exclusiva, a contratos de obra o servicio de naturaleza privada, ya que abarcan negocios jurídicos que tuvieran tal objeto, aún correspondientes a la esfera pública, siempre que generaran cesiones indirectas y cumplieran los demás requisitos exigidos para la actuación del mencionado precepto. " La realización de obras o servicios " es el objeto de la contratación entre las empresas, pero la expresión ha de entenderse en sentido amplio. Lo importante, entonces, no es que medie un contrato de empresa entre las dos organizaciones productivas vinculadas, sino que entre ambas exista un negocio jurídico que sirva de cobertura al auxilio que para su propia actividad consigue el comitente.

5. El sector público.

La STS 707/2016 de 21 julio (rcud. 2147/2014, Pleno) expone que cuando hemos explicado que la responsabilidad solidaria que el art. 42 ET extiende al empresario principal procede también en los supuestos de concesiones administrativas que adjudican a terceros la realización de un servicio público, sin que sea desplazada por la entrada en juego de la legislación sobre contratos públicos (por todas, STS 3 marzo 1997, rec. 1002/1996 y 12 diciembre 2007, rec. 3275/2006). Y añade lo siguiente:

El precepto del ET establece garantías a favor de los trabajadores implicados en ciertos procesos de colaboración interempresarial, pero no está limitando o precisando la naturaleza del vínculo existente entre la empresa principal y la auxiliar. Ese negocio jurídico entre la empresa principal y la auxiliar no aparece tipificado o restringido desde la perspectiva de la norma laboral: podría ser de Derecho Público o de Derecho Privado; temporal o permanente; a título oneroso o gratuito; abarcando obras o servicios; tipificado o atípico; referido a un aspecto nuclear o a una cuestión colateral del proceso productivo; comunicado a la clientela o mantenido en reserva; etc. En contra de lo que apuntan los recursos, no existe una correspondencia entre la "subcontratación de obras y servicios" contemplada por el legislador laboral y los contratos iusprivados de arrendamiento de obra.

En suma: ha de estarse al tipo de actividad asumida por la empresa auxiliar en beneficio de la principal para determinar si existe el fenómeno descrito por el artículo 42 ET cuando habla de "empresarios que contraten con otros la realización de obras o servicios". Que se haya celebrado un contrato de agencia, por más que el mismo resulte ajustado a las prescripciones de la Ley de 1992, no basta para descartarlo. En este sentido rectificamos la doctrina contraria que pudieran contener nuestras anteriores y citadas sentencias de diciembre de 2015.

6. Síntesis sobre la "propia actividad".

Hay que reiterar, una vez más, los trazos fundamentales que hemos expuesto en ocasiones precedentes y que aparecen compendiados, por ejemplo, en SSTS de 18 de enero de 1995 (rec. 150/1994), 24 de noviembre de 1998 (rec. 517/1998), 22 de noviembre de 2002 (rec. 3904/2001), 11 mayo 2005 (rec. 2291/2004) y otras muchas posteriores:

* Lo que determina que una actividad sea "propia" de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo.

* Podría entenderse como propia actividad la "indispensable", de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo. Ello abarca las tareas complementarias.

* Podría pensarse que únicamente se integran en el concepto las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán "propia actividad" de ella. Eso comporta que las labores no "nucleares" quedan excluidas del concepto.

* Si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial. Es obvio que la primera de las interpretaciones posibles anula el efecto del mandato del artículo 42 ET que no puede tener otra finalidad que reducir los supuestos de responsabilidad del empresario comitente y, por ello, "ha de acogerse la interpretación que entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente".

* Son las "obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la empresa, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa"; "nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial".

7. Tipología aplicativa.

Los notables los esfuerzos desplegados por las sentencias citadas y otras muchas para definir el concepto de "propia actividad" configuran la atalaya desde la cual ha de abordarse la resolución final del caso. Antes, consideramos asimismo útil recordar algunos criterios aplicativos de tal doctrina.

* La celebración de convenios de colaboración entre el INEM y las empresas para la impartición de cursos de formación profesional ocupacional no constituye una relación de descentralización productiva o subcontratación sobre la propia actividad ( STS 29 octubre 1998, rec. 1213/1998]).

* Las tareas de vigilancia no forman parte de la propia actividad de una compañía eléctrica ( STS 10 julio 2000, rec. 923/1999]) o de una Administración Pública ( STS 18 enero 1995, rec. 150/1994).

* La construcción de inmuebles por parte de empresa constructora no constituye actividad propia de una empresa de promoción inmobiliaria, siendo inaplicables las responsabilidades del art. 42 ET respecto de trabajadores de empresa auxiliar ( SSTS 20 julio 2005, 2160/2004 y 2 octubre 2006, rec. 1212/2005]).

* Responde solidariamente como empresario principal el Colegio Mayor que tiene descentralizado el servicio de comedor y cafetería ( STS 24 noviembre 1998, rec. rec. 517/1998]).

* El transporte sanitario se considera "actividad propia" de un Servicio Público de Salud por tratarse de una actividad indispensable para prestar una atención sanitaria correcta ( STS 29 octubre 2013 rec. 2558/2012).

* La instalación de postes y tendido aéreo de cables telefónicos constituye actividad propia de Compañía Telefónica, entrando en juego las responsabilidades del art. 42 ET respecto de trabajadores de empresa auxiliar ( STS 22 noviembre 2002, rec. 3904/2001).

* El servicio de atención a personas mayores en Centros de Día constituye propia actividad del Ayuntamiento que éste ha asumido y para la que es competente, con independencia de que su prestación le sea legalmente exigible; en consecuencia, el Ayuntamiento que gestiona dicho servicio de forma indirecta asume la responsabilidad solidaria como empresa principal por las deudas salariales de la concesionaria ( STS 5 diciembre 2011, rec. 4197/2010).

* La intermediación para contratar servicios de Compañía Telefónica es "propia actividad", por más que se canalice a través de un contrato de Agencia ( STS 707/2016 de 21 julio (rcud. 2147/2014; Pleno).

* La explotación de una gasolinera y lavadero de coches como anexo al aeropuerto de Asturias no es propia actividad para AENA ( STS 514/2017 de 14 junio, rcud. 1024/2016).

* La gestión del comedor en los centros docentes públicos es propia actividad para el Instituto Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos ( STS 880/2021 de 14 septiembre, rcud. 652/2018).

* Aunque a efectos de las normas preventivas, la STS 56/2020 de 23 enero (rcud. 2332/2017) expone que siendo la actividad de la empresa principal era la construcción y entrega al promotor de una central de producción eléctrica, debe considerarse que forma parte de la actividad indispensable de su ciclo productivo, la de instalación y montaje de todos los sistemas y mecanismos que resulten imprescindibles para el funcionamiento de la planta, incluyendo lo de seguridad.

* El servicio de conserjería en una comunidad de propietarios también integra el concepto de propia actividad a los efectos del artículo 42.2 ET ( STS 486/2022 de 27 de mayo, rcud. 3307/2020).

Unificación de doctrina.

1. Criterios doctrinales decisivos para el caso.

A) Como hemos expuesto, a los efectos del artículo 42.2 ET lo relevante es si estamos ante una externalización de funciones o cometidos que resulten inherentes a su ciclo productivo.

De entrada, eso nos permite ya excluir que la razón determinante de la respuesta que debamos propiciar al caso pueda hallarse en la asignación de competencias contenida en la LBRL. La clave tiene que estar en si los servicios prestados por la empresa adjudicataria del contrato se incorporan al ciclo productivo o son escindibles del mismo, si deben de articularse o pueden, sin más, superponerse o desarrollarse con autonomía.

B) Hay que determinar si el Patronato, de no haber externalizado las tareas descritas, tendría que haberlas asumido con personal propio (cometido que ha venido realizando la mercantil codemandada). Debe precisarse si las funciones desempeñadas por los trabajadores de la subcontrata se han incorporado de manera inescindible, nuclear y directa, al producto final que es resultado de la actividad de ese Patronato, en este caso, la representación y exposición pública de las obras y espectáculos culturales que constituyen el objeto mismo y finalidad de su propia existencia.

Se trata de realizar una valoración atenta a los diversos parámetros que la realidad social aporta y que el Derecho contribuye a configurar; por tanto, es algo no solo polémico, sino también dinámico. Que las sentencias contradictorias procedan del mismo órgano judicial concuerda con cuanto decimos.

C) Lo anterior significa no solo que este Tribunal venga obligado a manifestar las razones de sus criterios, como ha procurado en los casos referenciados, sino también que las partes litigantes poseen un papel protagonista a la hora de evidenciar si los bienes o servicios puestos en circulación por la empresa principal han culminado su ciclo productivo merced a una actividad de uno u otro signo, desde el prisma que aquí interesa.

2. Consideraciones específicas.

A) Partimos de que el Ayuntamiento, a través del Patronato Sociocultural, viene prestando el servicio de promoción de la cultura y equipamientos culturales y de que existe un Programa diseñado a tal efecto. Podría cuestionarse el alcance de los servicios y actividades que se integran en el núcleo esencial de la actuación de un Ayuntamiento, pero la propia creación y constitución de dicho Patronato supone que las funciones que le son encomendadas han sido asumidas como propias por parte del Ayuntamiento, para llevarlas a cabo y ofrecerlas a la ciudadanía través de la actividad desarrollada por esa institución.

Pues bien, resultaría difícilmente aceptable que se considerase satisfecha la tarea de referencia aunque los teatros, auditorios o centros cívicos existieran y nadie estuviera en condiciones de informar respecto de su funcionamiento y actividades.

Resultaría difícilmente aceptable que se considerase satisfactoriamente cumplida la función municipal de referencia si los programas desarrollados (seguramente por Compañías, Orquestas, Grupos, artistas, etc,) no contasen con el personal que controla los accesos, abre o cierra las instalaciones y, desde luego, gestiona el taquillaje.

B) Tal y como sostiene el Ministerio Fiscal, la prestación del servicio de atención al público complementario del programa cultural del Ayuntamiento, debe considerarse una actividad propia del mismo, que efectúa a través del Patronato, debiéndole dotar de los medios necesarios para cumplir con su obligación de promoción de la cultura y equipamientos culturales. Por ello la atención a los usuarios de los centros culturales, teatros, auditorios y centros cívicos de la localidad, su acomodación en las salas, la venta de entradas, el control del aforo, etc., concertados con Excelsia, constituyen servicios de la propia actividad.

Desde luego, de no haberse concertado ésta, tales servicios tendrían que realizarse por el propio Patronato, so pena de perjudicar sensiblemente la actividad cultural del Ayuntamiento. De no haberse producido la subcontratación, tales servicios se hubieran tenido que incluir entre los que tendría que prestar el Patronato para el cumplimiento de los fines para el que fue creado el Patronato.

Y ninguna duda cabe que las tareas realizadas por el personal de la empresa subcontratada se incorporan directamente y de manera inescindible al resultado final del producto- al servicio-, que constituye la única finalidad del Patronato, y que no es otro que el de ofrecer al público las obras, espectáculos y actividades culturales que justifican su propia existencia.

La actividad del Patronato no se entiende, sin la exposición y presentación pública del resultado final de las actuaciones culturales que emprenda, diseñe y desarrolle, en lo que es del todo imprescindible la intervención de los trabajadores que llevan a cabo las tareas y funciones que constituyen el objeto de la contrata.

C) En su tramo final, el artículo 42.2 ET descarta su aplicación cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial. Más arriba hemos expuesto que la garantía del precepto abarca los supuestos en que una Administración Pública encomienda a un tercero la realización de obras o servicios.

Y, además, es evidente que desde la especial perspectiva de la norma laboral tanto el Ayuntamiento cuanto el Patronato sí actúan de cara a suministrar sus servicios a la ciudadanía.

D) Tiene razón la sentencia referencial cuando concluye que en el caso contemplado, el concepto de "propia actividad" no solo comprende la actividad cultural como tal, sino también todas aquellas tareas consideradas como "complementarias" pero "indispensables" que resultan necesarias para la ejecución de los programas culturales encomendados, como los servicios de atención al público: servicios de auxiliares de información, jefatura de sala, servicio de taquillas, acomodadores, servicios de portería y guardarropía, que de no haber sido contratados con un tercero, deberían ser asumidos por el Ayuntamiento y Patronato.

3. Doctrina acuñada.

Cumpliendo con la tarea que nos encomienda este recurso armonizador, y de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, por las razones expuestas, hemos de concluir que a efectos de la responsabilidad solidaria del artículo 42.2 ET, constituye propia actividad la externalizada y consistente en prestar atención al público (información, control de aforos, taquillaje, portería, organización de comienzo y fin de actividades, medidas de seguridad, planes de evacuación, etc.) por parte de una empresa a quien se lo ha encomendado el organismo municipal encargado de organizar y desarrollar la actividad cultural de esa Administración de proximidad.

Resolución.

A) Las razones y argumentos que acabamos de reiterar abocan a la estimación del recurso formalizado por el trabajador. Conforme al artículo 228.2 LRJS "Si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada".

B) A la vista de los términos en que ha discurrido el procedimiento (Fundamento Primero) y de la forma en que debe darse respuesta al debate suscitado procede estimar lo pedido por la demanda en los términos que lo hizo el Juzgado de lo Social, bien que por las razones más arriba expuestas.

C) Dados los términos en que ha discurrido el procedimiento, eso comporta que debamos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por los entes Públicos de referencia, comportando su condena en costas por importe de 800, euros.

D) Teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 235.1 LRJS no debemos adoptar medida especial alguna en materia de costas procesales derivadas de este recurso de casación unificadora.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1º) Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Eutimio, representado y defendido por la Letrada Sra. Rainero Holgado, sin adoptar decisión especial sobre las costas procesales causadas por el mismo, corriendo a cargo de cada parte las causadas a su instancia.

2º) Casar y anular la sentencia nº 207/2021 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de marzo de 2021.

3º) Resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimar el recurso de tal índole (nº 72/2021) interpuesto conjuntamente por el Ayuntamiento de Alcobendas, Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas, sobre extinción de relación laboral, despido y cantidad, condenando a ambas entidades, de forma solidaria al abono de las costas procesales en cuantía de 800 euros.

4º) Declarar la firmeza de la sentencia nº 166/2020 de 21 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, en los autos nº 1276/2019, seguidos a instancia del Sr. Eutimio contra el Grupo Exceltia, S.A. y las dos entidades reseñadas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.