Participación de las PYMES en la contratación pública sin poner en riesgo la seguridad jurídica

Aunque con carácter no vinculante, la Junta de Contratación Pública de Navarra ha entendido oportuno adoptar una Recomendación dirigida a facilitar a los órganos de contratación la adopción de prácticas adecuadas para mejorar la participación de las PYMES en la contratación pública sin poner en riesgo la seguridad jurídica, en línea con la voluntad plasmada tanto en las Directivas en materia de contratación pública y la Ley 9/2017,  de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), como en la propia Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos (LFCP).

Para ello, el órgano consultivo ha partido tanto del análisis de los datos de participación de las PYMES de la Comunidad Foral de Navarra en la contratación pública publicados en el Portal de Contratación de Navarra como de una ronda de conversaciones mantenida con las distintas asociaciones empresariales representantes de PYMES de distintos sectores económicos de la Comunidad Foral de Navarra, que ha evidenciado que las dificultades de participación en la contratación pública de estas PYMES son, por lo general, homogéneas con independencia del sector económico al que pertenecen y derivan en mucha ocasiones de la práctica en la aplicación de la norma.

Una de las mayores dificultades de acceso a la contratación pública de las PYMES está relacionada con la solvencia. En términos generales, se exige una solvencia demasiado elevada, desproporcionada, a veces con unos medios de acreditación, como es el caso de las etiquetas y certificados acreditativos de la solvencia técnica, que suponen unos costes elevados para las PYMES y que resultan innecesarios. Ello conlleva que en numerosas ocasiones PYMES con capacidad para ejecutar el contrato no puedan hacerlo por no alcanzar la solvencia exigida, siendo adjudicados los contratos a empresas ubicadas lejos del lugar de prestación que terminan subcontratando a empresas locales, que son las que finalmente ejecutan el contrato pero que no adquieren solvencia técnica para futuras ocasiones. La Junta recomienda en este sentido establecer niveles mínimos de capacidad necesarios para ejecutar el contrato sin riesgo desde el punto de vista económico y asegurando un nivel de calidad adecuado, pero promoviendo en todo caso el mejor cumplimiento del principio de concurrencia.

Otra de las dificultades deriva de la inadecuada aplicación del principio de transparencia, desde la inadecuada información adicional sobre los pliegos que se transmite, hasta el retraso en la publicación de los distintos actos en el perfil del contratante, e incluso el tratamiento del derecho a la confidencialidad de los secretos técnicos o comerciales y los aspectos de las ofertas que afecten a la estrategia empresarial de las licitadoras, con efecto desincentivador de la concurrencia. La Junta recomienda ponderar en cada caso las exigencias del principio de transparencia y acceso a la información.

Un aspecto que también supone un freno a la concurrencia viene relacionado con la subrogación de trabajadores, dándose casos de listas de subrogación excesivas en relación al número de trabajadores necesarios para ejecutar el contrato, sin que el órgano de contratación haya podido o sabido cuestionar esta información, lo que supone una ventaja para la empresa que ya se encuentra prestando el servicio y un riesgo inasumible para el resto, restringiendo en la práctica la concurrencia.

En otras ocasiones, la reserva en la ejecución de contratos, imponiendo la subcontratación con Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social o Empresas de Inserción se utiliza de manera inadecuada, imponiendo la subcontratación a entidades que no se dedican a esa actividad en concreto cuando, sin embargo, la licitadora podría ejecutarla a través de sus propios medios, viniendo a tener un efecto desincentivador de la concurrencia.

Una dificultad adicional sigue siendo el hecho de que la valoración de la oferta económica sigue preponderando frente a la propuesta técnica. Por otro lado, los umbrales de apreciación de la temeridad de la oferta siguen siendo elevados y el precio de la licitación no siempre se ajusta al de mercado. Ello acarrea una reducción en la calidad del servicio y una restricción de la competencia de las PYMES al tiempo que se crean oligopolios en determinados sectores.

También se aprecian deficiencias en relación al contenido de las prescripciones técnicas y valoración de la oferta técnica. Se observa que muchos pliegos tienden a reproducir los de otras entidades y realmente ofrecen poca información relacionada con el objeto específico del contrato o exigen prestaciones que no reportan realmente resultados o ventajas respecto a ese contrato en concreto. Se generan malas prácticas a veces en relación con la valoración de la reducción de plazos de entrega o en el incremento del plazo de garantía que perjudican a las PYMES.

En ocasiones, se aprecian deficiencias en la definición de penalidades y sanciones, así como en su aplicación.

Teniendo en cuenta estas dificultades de participación de las PYMES en la contratación pública, la Junta de Contratación Pública de Navarra formula una serie de recomendaciones de actuación dirigidas a órganos de contratación y unidades gestoras.

En la fase de preparación del contrato, recomienda llevar a cabo de forma periódica un análisis de las necesidades de la entidad contratante a medio y largo plazo, al objeto de poder efectuar una oportuna planificación de la contratación, permitiendo así que las empresas puedan valorar su estrategia de participación en las licitaciones. En dicha planificación es conveniente tener en cuenta la información que pudieran facilitar las asociaciones de empresas de la rama de actividad relacionada con el objeto del contrato, bien mediante consultas informales, bien mediante la utilización de consultas preliminares del mercado.

También debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad tanto en la definición de las condiciones de solvencia como en la concreción de los medios de acreditación, persiguiendo la obtención de una mayor competencia y a la vez participación de las pequeñas y medianas empresas, y teniendo en cuenta la situación del mercado. La solicitud de etiquetas y certificados debería limitarse a aquellos supuestos en los que resulten imprescindibles en atención a la normativa técnica de aplicación.

Asimismo recomienda examinar de forma crítica la información que aportan las empresas en relación con la subrogación de personal para que no se produzcan, de forma velada, situaciones anticompetitivas. A tal efecto, podría solicitarse al contratista la relación de trabajadores afectos al contrato, con antelación suficiente y durante la ejecución del contrato, con el fin de evitar una relación posterior inflada.

Recomienda igualmente redactar los pliegos de la forma más clara posible, para facilitar su comprensión por todo tipo de entidades, especialmente las que menos medios tienen dedicados a la contratación pública.

Por otro lado, resulta conveniente adaptar el precio de licitación al del mercado y determinar los umbrales de oferta anormalmente baja de manera coherente con éste, utilizando la referencia a la media de las ofertas presentadas si no es posible lo anterior o resulta este criterio más procedente.

En la fijación de criterios de adjudicación deben utilizarse criterios homogéneos para otorgar la puntuación derivada de criterios valorables mediante la aplicación de fórmulas y aquellos que en los que se aplican juicios de valor.

Recomienda la Junta navarra incluir el criterio de adjudicación relativo al aumento del plazo de garantía sólo si se considera que incorpora un beneficio adicional, teniendo en cuenta que conlleva un coste financiero adicional para las empresas. En el caso de la incorporación del criterio de adjudicación relativo a la reducción del plazo de entrega, recomienda conjugarlo con el régimen de penalidades.

Los criterios sociales deben adecuarse a la realidad del sector económico de que se trate, intentando evitar que la promoción o protección de un determinado valor, provoque efectos colaterales indeseados. En la medida de lo posible, debe primarse la reserva mediante la adjudicación de lotes frente a la reserva en ejecución de una parte del contrato.

En la fase de licitación y adjudicación, el órgano consultivo recomienda actuar de la forma más transparente posible, por encima incluso de los requerimientos legales. En particular, pone el énfasis en la necesidad de reducir el tiempo que transcurre entre la apertura de la oferta económica y su comunicación a los licitadores.

Y en fase de ejecución, recomienda ponderar adecuadamente la aplicación de la garantía, de forma que no se incluyan dentro del ámbito de la misma aspectos relativos al deterioro propio del uso.

Estas recomendaciones, en suma, no requieren de una modificación legal, como señala la Junta de Contratación Pública, sino en una aplicación de la norma que tenga en cuenta uno de los actuales principios de la contratación pública, que es la promoción de la concurrencia de las PYMES.

Es cierto que se podría decir que se le han podido pasar algunas cosas a la Junta Consultiva Navarra, como por ejemplo y entre otras, que el DEUC no resulta de sencilla utilización para las PYMES, por lo cual, para éstas, sería posible sustituirlo en los pliegos por una “declaración responsable”, como en el caso del procedimiento abierto simplificado en el art. 159.4.c LCSP, con un contenido similar a dicho Documento de forma que asevere el cumplimiento de esos requisitos por las PYMES (art. 140.c LCSP) -ciertamente una apuesta atrevida que seguro llegará más pronto que tarde-. Pero es realmente loable la iniciativa que ha tenido dando ejemplo de Gobernanza en el actual e inflacionado sistema de “desgobernanza” de la que contratación pública que tenemos, yendo más allá de la mera recopilación de datos cual página web al uso.