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Documento

Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 23-11-2017, nº 1804/2017, rec. 2331/2015

ROJ: STS 4157:2017, ECLI: ES:TS:2017:4157

Pte: Toledano Cantero, Rafael

STS Sala 3ª de 23 noviembre de 2017

STS Sala 3ª de 23 noviembre de 2017
Desestima el recurso interpuesto contra
STSJ Región de Murcia Sala de lo Contencioso-Administrativo de 20 mayo de 2015 (J2015/84929)

Resumen
Farmacia. Apertura de nueva oficina. Denegación. Población. Cómputo. El TS declara que como tiene establecido en numerosas sentencias, la regla procedente para el cómputo del incremento de habitantes requerido para la autorización de la apertura de una nueva oficina de farmacia, es atender como cifra inicial, a partir de la que se produce el incremento computable, a la que resulta del censo del correspondiente al año en que se hubiera producido la apertura al público de la última oficina de farmacia (FJ 3).

  • Favorable a: Administración autonómica; Desfavorable a: Farmacéutico
  • Procedimiento:Recurso de casación
  •  
    ANTECEDENTES DE HECHO 

    PRIMERO.- El presente recurso de casación se interpuso por D. Luis Alberto, contra la sentencia núm. 442/2015, de 20 de mayo, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que desestimó el recurso núm. 496/2013 formulado frente a la Orden de 23 de abril de 2013, del Secretario General de la Consejería de Sanidad y Política Social de la Comunidad de Murcia, por delegación de la Consejera, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 30 de octubre de 2012, que deniega la autorización de apertura de farmacia de núcleo solicitada por el aquí recurrente en el municipio de Cartagena, recaída en el expediente NUM000 y NUM001.

    SEGUNDO.- La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

    «TERCERO.- En el caso que nos ocupa se ha acreditado que la población de derecho, que resulta del censo en vigor a la fecha de la última apertura de farmacia, que fue en mayo de 1993 era de 176.139 y, la población que resultaba del padrón municipal vigente a la fecha de la solicitud, diciembre de 1994, no es la de 1995, como pretende la parte recurrente, sino la de 1994 y, en esta la población era de 179.659, con lo que existe una diferencia de 3.520 alejada de los 5.000 exigidos por la norma.

    Sostiene que procede adicionar a aquella población de derecho la población de hecho que deduce tanto de la certificación expedida por la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Cartagena, expresando que durante los años 1992 y 1993 se concedieron licencias urbanísticas para la construcción de 1.725 viviendas, como también del número de abonados al servicio de agua, que si en 1993 eran de 67.935, en 1994, 68.617 y 1995, 69.746, de los datos de ocupación hotelera entre enero y diciembre de 1994 y el número de personas incorporadas al CIM correspondientes al año 1994 que fueron 4.523.

    Sin embargo, obvia el determinar aquella población de hecho, tal y como exige la jurisprudencia invocada, cuál era la población de hecho a la fecha inicial del cómputo, a los efectos de homogeneidad en la población comparada, no habiendo practicado prueba alguna acerca de cuál era la ocupación hotelera durante el año 1993 o si se incrementó en el año 1994 el número de personas incorporadas al CIM para realizar el servicio militar, respecto al año 1993.

    Además, atiende para tratar de probar la población de hecho, al número de licencias urbanísticas para la construcción concedidas y, no a las licencias de licencias de primera ocupación, con lo que no se ha justificado si realmente estas viviendas, respecto de las que se dice que se otorgó licencia, finalmente fueron ocupadas y, si se tratan de viviendas de primera o segunda residencia.

    De otro lado en lo que se refiere al número de abonados al servicio de aguas, vemos como en 1993, era de 67.935 y 1994, 68.617. Computando 3.5 habitantes por vivienda y descontando una tercera parte de los abonados, por estimar que son los que pueden corresponder a industrias, edificios públicos, colegios y cualesquiera otras construcciones no destinadas a viviendas -, sentencia de 15 de febrero de 2005-, nos llevaría a que la población de hecho en el año 1993 era de 158.515, en el año 1994, de 160.107 y en el año 1995, de 162.743, es decir, que utilizando magnitudes homogéneas como es el del número de abonados al servicio de aguas, no se justificaría que se produjo aquel incremento de 5.000 habitantes, en cuanto a la población de hecho, durante aquel periodo, como tampoco se derivaba de la población de derecho censada, como ya quedó expuesto.

    Por todo ello, procede el rechazo de este recurso».

    TERCERO.- Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, la representación procesal del Sr. Luis Alberto, mediante escrito registrado el 1 de septiembre de 2015 interpuso el anunciado recurso de casación en el que formulaba tres motivos, todos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA).

    En el primero denuncia que la sentencia de instancia infringe «el art. 3° 1 a) del RD 909/78 de14 de abril, así como la jurisprudencia que lo ha venido desarrollando, y mas concretamente las sentencias de 23 de febrero de 1994 y 27 de febrero de 2001 todas las que en ellas se contienen que establecen que los datos a tener en cuenta son los existentes en el momento de la solicitud, en este caso, 15 de diciembre de 1994», por cuanto «tom(a) como fecha final la del censo de 1994, por cuanto la fecha de inicio del expediente es el 28 de diciembre, o el 15 de diciembre si tomamos la fecha de la primera solicitud, v el censo que refleja la población existente en esa fecha es el de enero de 1995», vulnerando también la «la doctrina que establece que en este tipo de expediente para evitar distorsiones o irregularidades jurídicas LO CORRECTO ES VALORAR LOS HABITANTES QUE EXISTEN EN LA FECHA DE SOLICITUD QUE INICIA EL EXPEDIENTE COMO REITERADAMENTE LA JURISPRUDENCIA ESTABLECE EN NUMEROSAS SENTENCIAS, huyendo de interpretaciones demasiado rígidas que puedan frustrar la aplicación de la norma» (págs. 4-5 del escrito de interposición).

    En el motivo segundo aduce que se conculca «el art. 3° 1 a) del RD 909/78 de 14 de abril, así como la jurisprudencia que lo ha venido desarrollando, y más concretamente las sentencias de 28 de septiembre de 1996 (Ar. 6806) y 7 de febrero de 2001 que obligaban a interpretar la normativa farmacéutica con criterio flexible y pro aperturista, y, todas las que en ella se contienen» y que «tiene declarado que los requisitos del reglamento deben interpretarse de forma flexible y espiritualista y que de este modo es como se acoge el principio pro apertura y no ignorando o contraviniendo los preceptos reglamentarios» (págs. 8-9).

    Y en el último motivo sostiene que la sentencia de instancia vulnera «el art. 3° 1 a) del RD 909/78 de 14 de abril, así como la jurisprudencia que lo ha venido desarrollando, y más concretamente las sentencias de 26 de junio de 1997, 6 de abril de 1994 y 23 de febrero de 1995, y todas las que se citan a continuación, que establecen la forma de computo de población flotante en estos casos» (pág. 10). A estos efectos señala que «(e)l número de viviendas, de primera o segunda residencia, de un municipio, ha servido en numerosas ocasiones para determinar la población real que a él acudía durante determinadas épocas, son numerosas las sentencias que establecen tanto la forma de proceder al cómputo de la población, como en que bases objetivas se ha de basar dicho cómputo». Y en este caso -apunta- «faltarían 586 habitantes para entender acreditada la condición respecto de los censados cifra que, en proporción se asemeja mucho a las cifras manejadas en estas sentencias del Tribunal Supremo que si otorgaron las farmacias.

    Si la Sala hubiera multiplicado en lugar de por 3,5 habitantes/vivienda por los 4 que establecen las sentencias citadas, el resultado habría sido de 4.829 personas de incremento entre los dos años, (1811 contadores de agua a los que hay que descontar un tercio y multiplicar por 4 habitantes) cifra que ciertamente debería dar lugar a la autorización de una nueva farmacia en Cartagena» (págs. 12 y 14).

    Finalmente solicita el dictado de sentencia que «estimando el presente recurso de casación se declare la procedencia dela autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia en Cartagena al amparo de lo dispuesto en el art. 3° 1 a) del RD 909/78 de 14 de abril ».

    CUARTO.- Conferido traslado de la interposición del recurso a las partes recurridas, el letrado de la Comunidad Autónoma de Murcia presenta, el día 4 de diciembre de 2015, escrito de oposición en el que manifiesta que «(u)n recurso de casación así planteado resulta inaceptable ya que la interpretación o valoración fáctica/jurídica de los hechos constatados o de la voluntad plasmada o inferida en informes, certificaciones, etc... y, en definitiva documentos, es una labor que corresponde exclusivamente a la Sala de Instancia, no teniendo cabida en sede casacional la revisión que de la prueba en su conjunto, tanto formal como materialmente, ha hecho el tribunal "a quo"», remitiéndose, en cuanto al fondo, a lo manifestado por la Sentencia de instancia en su fundamento de derecho segundo y tercero (págs. 11-12 del escrito de oposición), y suplica a la sala «dicte sentencia desestimando dicho recurso de casación en todos sus motivos, con expresa imposición de costas a la recurrente».

    La representación procesal del Sr. Cesar, mediante escrito presentado el 25 de noviembre de 2015, también formuló oposición al recurso, argumentando que no se produce la infracción legal y jurisprudencial denunciada, por lo que interesa que se dicte «Sentencia desestimando el recurso de casación, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente».

    QUINTO.- Evacuados los trámites, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 14 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO 

    PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia núm. 442/2015, de 20 de mayo, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, desestimatoria del recurso núm. 496/2013 instado frente a la Orden de 23 de abril de 2013, del Secretario General de la Consejería de Sanidad y Política Social de la Comunidad de Murcia, por delegación de la Consejera, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 30 de octubre de 2012, que deniega la autorización de apertura de farmacia de núcleo solicitada por el aquí recurrente en el municipio de Cartagena, recaída en el expediente NUM000 y NUM001.

    SEGUNDO.- Los tres motivos de casación, que se formulan al amparo del art. 88.1d) de la LJCA, suscitan, desde diversas perspectivas, una misma cuestión, la del cómputo de la población final que ha de tomarse en consideración. Prueba de ello es que en los tres motivos se invoca la infracción por la sentencia de instancia del «(...) art. 3° 1 a) del RD 909/78 de 14 de abril, así como la jurisprudencia que lo ha venido desarrollando (...)», y se citan en los tres motivos distintas sentencias sobre el criterio del cómputo de la población existente en el momento de la solicitud ( sentencias de 23 de febrero de 1994 y de 27 de febrero de 2001), y que sitúa en este caso en fecha 15 de diciembre de 1994; en el motivo tercero relaciona esta misma infracción y la de la jurisprudencia que cita ( SSTS de 26 de junio de 1997, de 6 de abril de 1994 y de 23 de febrero de 1995, entre otras) sobre la forma de computo de la población de hecho en estos casos. Y en el tercer motivo, también invocando la misma infracción del art. 3º.1.a) del RD 909/1978, denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de criterios flexibles y pro apertura, citando al efecto las SSTS de 28 de septiembre de 1966 y de 7 de febrero de 2001.

    Por consiguiente, los tres motivos pueden ser estudiados conjuntamente, pues el segundo carece de autonomía si no se conecta con la pretendida infracción sustantiva que denuncian los otros dos. Y tanto el primero como el tercero se refieren al cómputo de la población final, por lo que plantean una misma problemática.

    TERCERO.- La Sala de instancia desestima en su sentencia el recurso interpuesto contra la resolución administrativa que denegó la autorización de una nueva oficina de farmacia solicitada al amparo del artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en el municipio de Cartagena.

    Ese artículo 3.1 estableció entonces la regla general de que el número total de Oficinas de Farmacia en cada Municipio no podría exceder de una por cada cuatro mil habitantes. Pero admitió acto seguido determinadas excepciones, permitiendo en su letra a), aunque el número de Oficinas existentes excediera de dicha proporción, "instalar una nueva Oficina cuando las cifras de población del Municipio de que se trate se hayan incrementado, al menos, en cinco mil habitantes"; a estos efectos, añade, "se tomará como cifra inicial de referencia la del censo correspondiente al año en que se hubiere abierto al público la última Oficina de Farmacia".

    No existe controversia sobre la fecha de la apertura al público de la última oficina de farmacia, que tuvo lugar en mayo del año 1993, estando de acuerdo la recurrente con la apreciación de la sentencia recurrida de que el censo inicial que debía considerarse era el vigente el 1 de enero de 1993. La población que en ese momento se considera acreditada es la del censo, esto es, población de derecho, de 176.139 habitantes. El expediente en que se dictó la resolución impugnada se inició por solicitud presentada el día 15 de diciembre de 1994, y la solicitud del recurrente, con motivo de aquella petición de otro solicitante, tuvo lugar el 28 diciembre de 1994, según afirma en el escrito de interposición. La sentencia de instancia declara que en «(...) el caso que nos ocupa se ha acreditado que la población de derecho, que resulta del censo en vigor a la fecha de la última apertura de farmacia, que fue en mayo de 1993 era de 176.139 y, la población que resultaba del padrón municipal vigente a la fecha de la solicitud, diciembre de 1994, no es la de 1995, como pretende la parte recurrente, sino la de 1994 y, en esta la población era de 179.659, con lo que existe una diferencia de 3.520 alejada de los 5.000 exigidos (...)». El recurrente pretende que se tome como población la del censo vigente el 1 de enero de 1995, fecha posterior a la de solicitud por más que este muy próxima en el tiempo, población que afirma era de 180.553 habitantes, con lo que resultaría un incremento de 4.414 habitantes, pretendiendo integrar el resto de la población hasta el incremento de 5.000 habitantes exigido a través de la población de hecho y flotante.

    La Sala a quo desestima ambas cuestiones, exigiendo que la población se fije en términos homogéneos y, por tanto, si la inicial lo fue en atención a la población de derecho, y con referencia al censo vigente, que también la final lo sea con este criterio, y además expresada en el censo vigente a la fecha de la solicitud, que sería el de 1 de enero de 1994, ya que el de 1 de enero de 1995, sería posterior a la solicitud. En segundo lugar, destaca que la solicitud no ha acreditado la población de hecho y flotante existente en el momento inicial, sino únicamente la del momento final, con lo que no existe homogeneidad. Y en tercer lugar, rechaza los distintos criterios que pretende la recurrente para acreditar la población de hecho. Así, afirma la sentencia recurrida que la demandante «(...) obvia el determinar aquella población de hecho, tal y como exige la jurisprudencia invocada, cuál era la población de hecho a la fecha inicial del cómputo, a los efectos de homogeneidad en la población comparada, no habiendo practicado prueba alguna acerca de cuál era la ocupación hotelera durante el año 1993 o si se incrementó en el año 1994 el número de personas incorporadas al CIM para realizar el servicio militar, respecto al año 1993.

    Además, atiende para tratar de probar la población de hecho, al número de licencias urbanísticas para la construcción concedidas y, no a las licencias de licencias de primera ocupación, con lo que no se ha justificado si realmente estas viviendas, respecto de las que se dice que se otorgó licencia, finalmente fueron ocupadas y, si se tratan de viviendas de primera o segunda residencia».

    Pues bien, la sentencia recurrida acierta en sus consideraciones y se atiene a la jurisprudencia plenamente consolidada sobre las cuestiones suscitadas que viene exigiendo la homogeneidad en los criterios de cómputo de la población tanto en el momento inicial y final. Como primera consideración, hay que reseñar que todos los motivos suscitados al amparo del art. 88.1.d) eluden plantear cuestiones de infracción del ordenamiento jurídico respecto de concretos medios probatorios pues, como razona la STS de 24 de abril de 2007 (rec. cas. núm. 7809/2004), «si la sentencia recurrida ha declarado como probado que no está acreditado el incremento de población exigido para la apertura de la farmacia solicitada, es claro, que en casación se ha de partir de esa realidad a no ser que se hubiera alegado y acreditado la infracción de las normas que sobre la valoración de la prueba existen en nuestro ordenamiento o que la valoración realizada era arbitraria o errónea y en el caso de autos, como se advierte en el motivo de casación, solo se denuncia la infracción del artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/78 ».

    La doctrina que invoca la sentencia recurrida está plenamente consolidada, como hemos de ver más adelante. Pero es que, además, las sentencias que invoca la recurrente no permiten extraer la doctrina jurisprudencial que pretende infringida en lo relativo al cómputo de la población. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2001 (rec. cas. núm. 4441/1995) que invoca, se refiere a las circunstancias fácticas relativas al número de oficinas de farmacia existentes en el momento de la solicitud, declarando que debe tenerse en cuenta, «(...) de acuerdo con la doctrina reiterada de esta Sala, que exige la valoración de las circunstancias y habitantes existentes en el momento de la petición inicial, y por tanto si en 1.988, fecha de la petición, había sólo 10 farmacias en Cullera esa realidad era la que se había de tener en cuenta, a pesar de que en fecha posterior y antes de la fecha de la sentencia en 1.992, se autorizaran o abrieran dos nuevas farmacias (...)». Esta misma cuestión, que no es la suscitada en el presente litigio, es la analizada en las otras dos sentencias invocadas en el motivo, sentencia de 15 de junio de 1993 (rec. apel. núm. 2312/1991) y de 23 de febrero de 1994 (rec. apel. núm. 13548/1991).

    Por el contrario, la sentencia recurrida se apoya en la jurisprudencia de esta Sala sobre la homogeneidad que ha de respetarse en el cómputo de la población entre los momentos inicial y final a que se refiere el art. 3.1.a) del RD 909/1978, y así recoge la que sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2005 (rec. cas. núm. 8218/2000) afirmando que los criterios de población deberán ser homogéneos, de manera que no se computen de manera distinta los de la población inicial y final. Así, dice la STS de 7 de octubre de 2005, cit., reiterando anterior jurisprudencia, que ya «(...) (e)n la sentencia de 24 de noviembre de 1995 se insiste en que, autorizada la instalación de una farmacia con base en un determinado incremento de población, una solicitud posterior no podrá apoyarse en un aumento de población que ya ha sido tenido en cuenta anteriormente. (...)».

    En la sentencia de 17 de septiembre de 1998 se subraya que es firme el criterio jurisprudencial de que el cómputo del número de habitantes debe hacerse refiriéndolo a la fecha de la solicitud.

    Criterios todos ellos que son recordados en la sentencia de 11 de marzo de 2003, con expresa mención de las de 11 de noviembre de 1993 y de 11 de noviembre de 2002 acerca de que cuando los habitantes o el incremento habido en un determinado periodo han sido computados a los efectos de apertura de farmacias, al amparo del artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/78, no se puede más tarde, ni para otro supuesto similar, computar, la misma población, es decir un supuesto análogo al aquí pretendido por ambos recurrentes. Se recalca, por tanto, en que el periodo temporal a considerar, para la apertura de una oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1.a) del Real Decreto antes mencionado, es el comprendido entre la fecha de la última apertura de farmacia y la fecha en que se interesa la petición de apertura, sin que haya posibilidad de un doble cómputo de habitantes ( sentencias de 11 de noviembre de 1993; de 22 de octubre de 2001; de 5 de febrero de 2002 y 14 de enero de 2003).

    Sentencia la de 11 de noviembre de 1993 en que también se apoya la de 16 de junio de 2003 al sostener que, aunque es cierto que el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, no precisa si al aludir a la apertura de farmacia se trata de la autorizada o de la efectivamente realizada, esta Sala llega a la misma conclusión que el Tribunal de instancia en el sentido de que el cómputo ha de hacerse desde la última autorización.

    A tal declaración se adicionaba que «en pronunciamientos más recientes hemos señalado que la regla procedente para el cómputo del incremento de habitantes requerido es atender como cifra inicial, a partir de la que se produce el incremento computable, a la que resulta del censo del correspondiente al año en que se hubiera producido la apertura al público de la última oficina de farmacia. Así lo señala nuestra doctrina, como regla general, aunque tal criterio se excepciona en dos supuestos: cuando de seguirse tal regla se produciría un doble cómputo del incremento de población, de manera que así serviría para la apertura de dos oficinas de farmacia ( STS de 11 de noviembre de 2002); y cuando se produce la autorización firme de una nueva oficina de farmacia durante el período comprendido entre el día inicial (última farmacia abierta) y final del cómputo (fecha de solicitud de la farmacia por incremento de población), salvo que se aprecie un deliberado e improcedente retraso en la apertura de la farmacia intermedia autorizada».

    CUARTO.- Expuesta la doctrina jurisprudencial que resulta aplicable, ninguna duda ofrece que la Sala de instancia no ha conculcado la interpretación que deba darse a la norma cuestionada, art. 3.1.a) del RD 909/1978. Las consideraciones de la sentencia recurrida sobre la falta de homogeneidad en los cálculos que pretende la recurrente respecto a la población de hecho y la población flotante son plenamente acertadas y coherentes con la doctrina jurisprudencial.

    Por otra parte, la procedencia de atender al censo de población vigente en la fecha en que se presentó la solicitud es atinada y pertinente, pues en el momento inicial la recurrente ha tomado en consideración el censo vigente, por lo que las razones de coherencia que reseñábamos anteriormente imponen seguir un criterio homogéneo. Aplicando el criterio de la población censada, tanto si se toma el censo de 1 de enero de 1994, e incluso si se computara el de 1 de enero de 1995 que pretende la recurrente, no se alcanzaría la cifra de incremento de población de 5.000 habitantes, como razonadamente explica la sentencia recurrida. Y es conforme con la doctrina jurisprudencial antes invocada ( STS de 7 de octubre de 2005 y las que en ella se citan) el criterio de la sentencia de instancia de no atender a la población de hecho en el momento final en los términos que pretendía la demandante, puesto que la recurrente utiliza criterios no homogéneos: no ha intentado prueba alguna de la población de hecho en el momento inicial, limitándose a invocar la cifra de población de derecho para el momento inicial, pero a esa población de derecho en el momento final, pretende añadir la población de hecho, lo que debería de haber acreditado igualmente para la población inicial, a fin de ofrecer unos criterios de comparación homogéneos. Por ello, el examen de la jurisprudencia que se cita sobre los criterios de cómputo de la población de hecho, del centro de instrucción militar, del número de habitantes por vivienda de segunda residencia, población hotelera, o el número de habitantes a computar por contratos de suministro a domicilio del servicio de agua potable, carece de relevancia, ya que no se ha establecido por la parte recurrente un criterio homogéneo respecto a la población en la fecha inicial, como atinadamente destaca la sentencia recurrida que, no obstante, en el extremo particular del número de contadores de agua potable se ocupa de examinar las cifras iniciales y finales tanto en los años 1993, 1994, y hasta de 1995, descartando en ambas hipótesis el aumento de población en 5.000 habitantes, y que a la vista del incremento en ambos supuestos (1994 y 1995) del número de suministros efectivamente dedicados a domicilio, no alcanzaría el incremento de población necesario atendida la fecha en que se formuló la solicitud de apertura de nueva farmacia, diciembre de 1994.

    Al margen de estas consideraciones que evidencian la coherencia y acierto con que ha resuelto la sentencia recurrida la cuestión suscitada, el resto de alegaciones de la recurrente, atinentes a la valoración de la prueba, no han sido combatidas por el oportuno motivo, lo que hubiera requerido aducir infracción de preceptos legales respecto a la valoración de los concretos medios probatorios, por lo que quedan al margen de las cuestiones que se pueden ser suscitadas en el presente recurso de casación tal como ha sido articulado.

    Procede, por tanto, desechar el motivo primero y tercero, así como el segundo que -ya lo hemos dicho- carece de sustantividad, pues tan sólo se aduce, además de la común infracción del art. 3.1.a) del RD 909/78 de 14 de abril, ya desechada, determinada jurisprudencia ( sentencias de 28 de septiembre de 1996 ( Ar. 6806); de 7 de febrero de 2001 y las que en ellas se citan) sobre interpretación de la normativa farmacéutica con criterio flexible y pro aperturista. Pero ocurre que, en primer lugar, varias de las sentencias invocadas se refieren a supuestos de apertura por el cauce del art. 3.1.b) del RD 909/1978 -como es el caso de la STS de 28 de septiembre de 1996 (rec. cas. núm. 862/1993)- y analizan casos de solicitudes al amparo de dicho precepto, por lo que no resultan homogéneas con el caso de la recurrida. Pero lo más relevante, además, es que tanto esta sentencia, como la de 7 de febrero de 2001 (rec. cas. núm. 4860/1995) y las demás que de manera genérica se citan en el recurso de casación, contienen una enunciación de principios generales que, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia, por todas, STS de 21 de junio de 1999 (rec. cas. núm. 5786/1993) y de 15 de diciembre de 1999 (rec. cas. núm. 39/1993) sólo son aplicables en casos de duda. Asi, explica la sentencia de 15 de de diciembre de 1999, cit., que «(...) los principios "pro apertura" y "favor libertatis" se encuentran vigentes en cuanto a la instalación de nuevas farmacias, pero su aplicación no puede hacerse cuando no se cumplen o no se acreditan los requisitos reglamentarios(...); de modo tal que los referidos principios han de tenerse en cuenta principalmente en los casos dudosos y con objeto de que se preste a la población un mejor servicio público farmacéutico». No siendo esto lo que sucede en el supuesto estudiado, es claro por tanto que aquellos principios no son aplicables, por lo que no puede hacerse fundadamente a la Sentencia impugnada el reproche de que ha incurrido en una contravención del ordenamiento jurídico por no tenerlos en cuenta al resolver el litigio.

    Procede desestimar también este segundo motivo de casación, y con ello, una vez rechazados los motivos primero y tercero, declarar no haber lugar al mismo.

    QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA, tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, se hace imposición de costas a la parte recurrente, don Luis Alberto, cuyo importe, por todos los conceptos, y atendidos los criterios manejados para esta Sala para casos análogos y la actuación realizada por las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición, no puede superar la cantidad de dos mil euros por cada una de las dos partes recurridas, cuatro mil euros en total.

    FALLO 

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

    1.- No haber lugar al recurso de casación núm. 2331/2015, interpuesto por don Luis Alberto, contra la sentencia núm. 442/2015, de 20 de mayo, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, desestimatoria del recurso núm. 496/2013.

    2.- Imponer las costas, en los términos previstos en el último fundamento, a la parte recurrente, don Luis Alberto.

    Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Toledano Cantero, estando la Sala celebrando audiencia pública lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

    Fuente de suministro: Centro de Documentación Judicial. IdCendoj: 28079130042017100421