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Jurisprudencia al día

Documento

Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 25-7-2017, nº 1356/2017, rec. 1284/2016

ROJ: STS 3086:2017, ECLI: ES:TS:2017:3086

Pte: Oro-Pulido y López, Mariano de

Resumen
Urbanismo. Plan de ordenación del territorio. El TS considera que para que el motivo de casación consistente en la infracción de la jurisprudencia pueda ser tomado en consideración no basta la cita de varias de sus sentencias, sino que es necesario que se relacionen las circunstancias concurrentes en los precedentes citados con el caso examinado. Ha de hacerse un cierto análisis comparativo entre las sentencias del TS que se traen a colación y la aplicación del ordenamiento jurídico realizado por el Tribunal "a quo" para poner de relieve la vulneración en que incurre la sentencia impugnada (FJ 6).

 
ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.- Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Sede de Málaga-, se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 789/2009, a instancia de D. Bruno, representado por la procuradora de los Tribunales Dª Mª Victoria Giner Martí y asistido por el letrado D. Juan Ramón Fernández-Canivell y Toro; y como demandada la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, representada por la letrada Dª Ana Parody Villas, contra el Decreto dictado por la Administración ahora demandada, por el que se aprobó el Plan de Ordenación del Territorio de la Aglomeración Urbana de Málaga.

SEGUNDO.- .- La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictó sentencia nº 2075/2015 con fecha 21 de septiembre de 2015, cuyo fallo es el siguiente:

.PRIMERO.- Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo

promovido contra el Decreto 308/2009.

SEGUNDO.- No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso.

Por la procuradora Dª Mª Victoria Giner Martí, en nombre y representación de D. Bruno, se presentó escrito, solicitando: " ... proceda a la aclaración y/o complemento de la Sentencia respecto de las demás cuestiones planteadas en la demanda, sobre la procedencia o no de que se proteja territorialmente en concreto la finca del recurrente sobre la que se ha practicado prueba pericial judicial".

En el día 22 de febrero de 2016, fué dictada resolución por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Málaga, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Se aclara la sentencia dictada en estas actuaciones en el sentido dado en el anterior razonamiento ".

TERCERO.- Por la representación procesal de la parte recurrente se presentó ante la Sala a quo escrito preparando recurso de casación, y luego ante esta Sala Tercera presentó escrito de interposición en el día 31 de mayo de 2016, en el que solicitó: "... tener por interpuesto RECURSO DE CASACIÓN contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2015 y su auto de aclaración de 22 de febrero de 2016, dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Andalucía, Sede Málaga, en el Recurso contencioso-Administrativo nº 789/2009, de manera que, tras los trámites legales oportunos, el Alto Tribunal dicte Sentencia que, con estimación del presente recurso de casación, case y anule la referida Sentencia y Auto de aclaración, declarando que la desestimación de la anulación del art. 70 del Decreto 30872009 no ha sido motivado y que ha existido una incongruencia omisiva ya que solo se ha pronunciado sobre el art. 70 del Decreto 30872009 y no sobre las demás cuestiones planteadas y en consecuencia, entrando en el fondo con estimación del recurso contencioso-administrativo, dicte sentencia declarando no ajustado a Derecho la calificación de Zona de Protección Territorial Montes de Málaga anulando el Decreto 30872009 en cuanto a dicho extremo, o subsidiariamente, por ser motivo de fondo de competencia autonómica, se remita para el dictado de Sentencia las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en base a lo establecido en la sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal supremo de 30 de noviembre de 2007 ."

CUARTO.- Por providencia dictada el 7 de julio de 2016, se acordó la admisión del recurso de casación interpuesto por el procurador Sr. Calleja García en nombre y representación de D. Bruno, contra la sentencia de 21 de septiembre de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, acordándose en dicha resolución la remisión de actuaciones a la Sección quinta de esta Sala, de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos.

QUINTO.- Por diligencia de ordenación de 19 de septiembre de 2016 se acordó hacer entrega de copia del escrito de interposición del recurso al letrado de la Junta de Andalucía en la representación que ostenta de dicha Administración para que, en el plazo de 30 días, formalice su escrito de oposición, trámite que fué evacuado por dicho letrado, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, todo ello en virtud de resolución dictada el 21 de noviembre de 2016.

QUINTO.- .- Mediante providencia dictada el 28 de abril, se acordó señalar el día 19 de julio de 2017, en cuya fecha ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso de casación nº 1284/2016 la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, el 21 de septiembre de 2015, en su recurso 789/2009, por virtud de la cual se desestimó el formulado por D. Bruno, contra el Decreto 308/2009, de 21 de julio, por el que se aprueba el Plan de Ordenación del Territorio de la Aglomeración Urbana de Málaga -POTAUM-.

SEGUNDO.- Con anterioridad a dicha sentencia, el 30 de abril de 2012, la misma Sala había dictado otra desestimatoria en el citado recurso contencioso-administrativo nº 789/2009, que fué anulada por nuestra sentencia de fecha 6 de marzo de 2015 -recurso de casación 2735/2012 -, al estimarse el primer motivo de casación, en el que se denunciaba incongruencia omisiva al no haber efectuado pronunciamiento alguno sobre la pretensión contenida en la demanda, consistente en la modificación del artículo 70 del Decreto impugnado y "si en consecuencia debe sustituirse el carácter de directriz de la disposición cuestionada en la instancia por el de mera recomendación".

Siendo estimado el referido motivo de casación, correspondería, en principio, resolver lo que proceda en cuanto al fondo del asunto, de conformidad a los términos en que el debate aparece planteado, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 95.2.a) de la Ley de ésta Jurisdicción. Ahora bien, dado que en la cuestión debatida estaba implicada la interpretación y aplicación de derecho autonómico, acordamos la devolución de las actuaciones a la Sala de instancia, con retroacción de las actuaciones al momento inmediato anterior al dictado de la sentencia "para que sea dicha Sala la que se pronuncie y resuelva lo que tenga por procedente". En cumplimiento de dicha resolución, la Sala de instancia ha dictado la sentencia objeto ahora de impugnación.

TERCERO.- Contra esa sentencia ha interpuesto D. Bruno recurso de casación, en el que esgrime cuatro motivos de impugnación, los dos primeros al amparo del artículo 88.1.c) de nuestra Ley jurisdiccional, y los otros al amparo del apartado d) del mismo precepto.

1º.- Por falta de motivación de la desestimación de la cuestión de la anulación del artículo 70 del Decreto objeto de impugnación.

2º.- Por incongruencia omisiva, al haberse limitado la sentencia al análisis del citado artículo 70 del Decreto 308/2009, sin entrar a resolver las demás cuestiones planteadas en la instancia.

3º.- Por vulneración arbitraria, ilógica y falta de coherencia en las pruebas con una clara falta de motivación; e infracción de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba, y

4º.- Infracción de la jurisprudencia sobre la discrecionalidad del planeamiento y las soluciones arbitrarias respecto de un determinado suelo: límites a la discrecionalidad.

CUARTO.- En el primer motivo se denuncia la falta de motivación de la desestimación de la cuestión relativa a la anulación del artículo 70 del Decreto 308/2009, de 21 de julio, limitándose la sentencia a señalar que la Sala no puede establecer un contenido distinto de dicho precepto, lo que supone infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La respuesta de la sentencia recurrida es ajustada al caso ya que, como señala la Administración recurrida, la pretensión arbitrada en el suplico referente al artículo 70 del POTAUM está totalmente desconectada de la argumentación jurídica ofrecida en el cuerpo de la demanda. En efecto, si bien, es cierto que en el fundamento jurídico primero de la demanda se alude a la diferencia enre Normas, Directrices y Recomendaciones a que se refiere el artículo 21 de la Ley 1/1994, de 11 de enero, de Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el resto de la fundamentación no proporciona el soporte mínimo necesario para anular o modificar el referido artículo del POTAUM.

Por otra parte, tampoco se puede olvidar que el carácter de normas, directrices recomendaciones son determinaciones dirigidas a las administraciones autoras de las normas, en función de los fines que se pretendan alcanzar.

Así las cosas, carece de fundamento la tacha de falta de motivación.

QUINTO.- En el segundo motivo se denuncia que la sentencia recurrida se ha limitado al análisis del artículo 70 del Decreto 308/2009, pero no ha entrado a resolver las demás cuestiones planteadas en la sentencia.

No existe el vicio denunciado, ya que si bien la Sala de instancia debió reproducir las consideraciones efectuadas en su anterior sentencia de 30 de abril de 2012, existe en el primer párrafo del fundamento de derecho primero de la resolución ahora recurrida una expresa remisión a los fundamentos de aquella " que sirvieron para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo al considerar el Decreto impugnado conforme a la legalidad ", por lo que la sentencia resuelve el resto de las cuestiones planteadas en la demanda.

SEXTO.- En el tercer motivo se denuncia valoración arbitraria, ilógica y falta de coherencia de las pruebas con una clara falta de motivación.

Interesa ante todo señalar que si bien el presente motivo se formula al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de nuestra Ley Jurisdiccional, en el mismo se denuncia tanto la valoración arbitraria e ilógica de la prueba como la falta de valoración de la prueba practicada, lo que constituye un supuesto del apartado c) de dicho precepto, y sabido es que esta Sala tiene reiteradamente declarado que resulta inapropiado fundar una misma infracción, simultáneamente, en dos de los apartados de dicho precepto, en cuanto tipifican motivos de casación de diferente naturaleza y significación.

En este sentido hemos señalado, así sentencia de 6 de marzo de 2015 -recurso de casación 344/2013 -, que dichos motivos son incompatibles entre sí y encubren la misma denuncia por dos cauces distintos, por lo que no son susceptibles de alegación simultánea: o hay valoración de la prueba no la hay; y si hay valoración, no cabe aducir entonces falta de motivación de la sentencia "por falta de valoración de la prueba".

En todo caso, conviene recordar, de acuerdo con nuestra sentencia de 18 de septiembre de 2013 -recurso de casación 5375/2010 - la doctrina establecida en relación a la valoración de la prueba:

"No está de más recordar la naturaleza del recurso de casación que, como recurso especial, tiene como finalidad corregir los errores en que se haya podido incurrir en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites tradicionales, por lo que hace al caso, en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, con las excepciones que luego veremos. Baste, por ahora, con señalar que cualquier alegación, por tanto, referida a una desacertada apreciación de la prueba, debe tomar como presupuesto elemental que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los datos fácticos relevantes para decidir el proceso, corresponden a la soberanía de la Sala de instancia, sin que pueda ser suplantado, o sustituido, en tal actividad, por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no está recogido, como motivo de casación, en el orden contencioso-administrativo.

En consonancia con ello, son principios en este ámbito casacional en relación con la valoración de la prueba (por todas SSTS de 13 y 20 de marzo de 2012):

a) Que "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación". STS de 30 de octubre de 2007.

b) Que, como regla general ( STS de 3 de diciembre de 2001) "la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso- administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia". Y, como consecuencia de ello,

c) Que, no obstante dicha regla general, en muy limitados casos declarados por la jurisprudencia, y por el cauce procesal oportuno, pueden plantearse en casación ---para su revisión por el Tribunal ad quem-- supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales de/juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba; o como la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba ---ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o a las reglas que disciplinan la carga de la prueba, o a la formulación de presunciones---; o, en fin, cuando se alegue que el resultado de dicha valoración es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad. ( Sentencia de 15 de marzo de 2011 (RC 1247/2007), de 3 de febrero de 2011 (RC 3009/2006), 10 de noviembre de 2010 (RC 5095/2006), 24 de septiembre de 2009 (RC 5239/2006) ó 19 de junio de 2000 (RC 224/1994) entre otras muchas).

Las excepciones a la regla general tienen carácter restrictivo, por lo que no basta su mera invocación para franquear su examen por este Tribunal Supremo. Al contrario, partiendo de la base de que la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia queda excluida del análisis casacional, la revisión de esa va/oración en casación únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala de instancia se revele patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente en casación aportar los datos y razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido ( STS de 17 de febrero de 2012, RC 6211/2008).

Por otra parte, la prueba pericial es de libre apreciación por el Tribunal según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC), quien no queda vinculado por lo que en él se exprese sino que puede alcanzar su propia conclusión de forma motivada".

En el presente caso la sentencia recurrida exterioriza en sus fundamentos cuarto y quinto las razones y criterios determinantes del sentido de la resolución adoptada, ya que -al igual que sucede en el supuesto a que se refiere nuestra sentencia de 6 de marzo de 2015 (recurso de casación 344/2013), a la que expresamente nos remitimos-, otorga prevalencia a la Memoria del POTAUM "que justamente se requiere como exigencia de los planes para justificar la racionalidad de las determinaciones incluidas en ellos, frente a la valoración de la prueba". Por ello obligado resulta concluir, de acuerdo con la citada sentencia, que la actividad probatoria desplegada, no ha arrojado la claridad requerida para desmentir las razones invocadas de adverso por la Administración, rubricadas después con el criterio de la sala de instancia.

Por otra parte, no está de más señalar que en la Zona de Interés Territorial del Plan impugnado se salvaguarda el interés territorial de la zona en cuestión tanto por su interés paisajístico como por el riesgo de erosión como consecuencia de las fuertes pendientes existentes, la progresiva deforestación y las escorrentías, siendo así que los propios técnicos redactores de los informes acompañados con la demanda, reconocen que existe un alto riesgo de erosión. Y si bien la parte recurrente en la instancia interesó y obtuvo la designación de un Ingeniero de Montes tendente a acreditar que la finca en cuestión no era merecedora de la protección dispensada por el POTAUM, posteriormente renunció a dicha prueba pericial judicial.

SEXTO.- En el cuarto y último motivo de casación se alega infracción de la jurisprudencia en la discrecionalidad del planeamiento, citando en su enunciado nuestras sentencias de 15 de marzo de 1993 y 27 de marzo de 2001, así como la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Sede de Málaga- de 7 de junio de 2011.

En relación con la cita de ésta última sentencia procede recordar que ésta Sala tiene reiteradamente declarado que resulta absolutamente inapropiado utilizar como jurisprudencia conculcada la doctrina vertida por la Sala de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia. En cuanto a la jurisprudencia invocable solo es admisible la reputada como tal en el artículo 1.6 del Código Civil.

En cuanto a las sentencias del T.S que cita, y dejando incluso al margen la falta de correlación entre las citadas en su enunciado y las transcritas en su desarrollo, obligado resulta recordar que cuando se trata de articular como motivo casacional la infracción de jurisprudencia no es suficiente con hacer patente la discrepancia del recurrente con los argumentos de la sentencia, sí aquella no se expresa razonadamente.

En particular, para el motivo de casación relativo a la infracción de jurisprudencia hemos dicho, así sentencia de 8 de marzo de 2011 -recurso de casación 2784/2009 - que:

«... cuando se denuncia la infracción de Jurisprudencia ha de hacerse un cierto análisis comparativo entre las Sentencias del Tribunal Supremo que se traen a colación y la aplicación del ordenamiento jurídico realizado por el Tribunal "a quo" para poner de relieve la vulneración en que incurre la sentencia impugnada. En este sentido, como se puso de manifiesto en Sentencia de 23 de febrero de 2010, RC nº 2383/2008 , y se reitera en la de 28 de septiembre de 2010, RC nº 4741/2008 :

"Esta Sala ha declarado, por todos, Autos de 27 de marzo de 2008, dictado en el recurso de casación nº 3661/2007, que "una reiterada doctrina de esta Sala viene manteniendo que para que el motivo de casación consistente en la infracción de la jurisprudencia pueda ser tomado en consideración no basta la cita de varias sentencias de este Tribunal, sino que es necesario que se relacionen las circunstancias concurrentes en los precedentes citados con el caso examinado, lo que en el caso examinado se ha omitido (por todas, Sentencia de 14 de octubre de 1993 )"; Auto de 2 de octubre de 2008, dictado en el recurso de casación 138/2008, que "como ha declarado reiteradamente este Tribunal, en el recurso de casación no puede alegarse -para fundar la infracción de jurisprudencia- mas que sentencias de este tribunal, ex articulo 1.6 del Código Civil , y además por cuanto que, también según criterio reiterado de la Sala, mediante la jurisprudencia alegada como infringida, solamente pueden traerse a colación, como termino de contraste, resoluciones del Tribunal Supremo en que se hayan tenido en cuenta circunstancias de hecho (incluso las particulares de la parte recurrente) iguales o similares a las del caso debatido y no declaraciones generales, como aquí ocurre (en este sentido autos de este tribunal de 9 de enero y 2 de octubre de 1998 , de 12 de enero y 14 de septiembre de 2006 , recursos números 5850/1997 , 10150/1997 , 7982/2003 y 7998/2003)" ; y Auto de 29 de noviembre de 2007, recurso de casación nº 4375/2006 "para invocar la infracción de jurisprudencia es necesaria la cita de dos o más sentencias de esta Sala -ya que no basta una sola, según dispone el artículo 1.6 del Código Civil - coincidentes en el establecimiento de una determinada doctrina; y es necesario, además poner de relieve la identidad o semejanza esencial de los casos resueltos por aquéllas, extremo que tampoco aborda el recurrente"».

En consecuencia, procede rechazar el motivo, pues la recurrente se ha limitado a transcribir párrafos de tres sentencias de este Tribunal Supremo, sin razonar en qué medida dicha jurisprudencia habría sido infringida por la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- La declaración de no haber lugar al recurso de casación determina, ex artículo 139.2 de nuestra Ley Jurisdiccional, la imposición de costas a la parte recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad reconocida en el párrafo tercero de dicho precepto, fija en 3.000 euros, la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede reclamarse para las costas procesales.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : No ha lugar al recurso de casación nº 1284/2016, interpuesto por D. Bruno contra la sentencia de 21 de septiembre de 2015, dictada por la Sala Jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en su recurso nº 789/2009, con imposición de las costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento de derecho de esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Jose Manuel Sieira Miguez Rafael Fernandez Valverde Juan Carlos Trillo Alonso Wenceslao Francisco Olea Godoy Ines Huerta Garicano Cesar Tolosa Tribiño Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

Fuente de suministro: Centro de Documentación Judicial. IdCendoj: 28079130052017100329